Les investissements internationaux jouent un rôle important dans la mondialisation : directs ou indirects[1], ils viennent « façonner l’économie mondiale »[2]. D’abord garantis par le mécanisme de protection diplomatique, leur protection a été renforcée par les traités bilatéraux d’investissement avant que le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) ou le Règlement d’arbitrage de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international de 1976 (CNUDCI) ne voient le jour, mettant en œuvre des mécanismes de règlement des différends internationaux entre États et investisseurs par arbitrage encore aujourd’hui en usage[3]. Ces mécanismes sont pourtant critiqués pour « le manque d’uniformité, de cohérence, de prévisibilité et de rectitude des décisions arbitrales, les arbitres et les décideurs, le coût et la durée des affaires »[4]. Certains acteurs tentent de trouver des solutions à ces critiques, parmi lesquelles se trouve l’ambitieuse Cour multilatérale des investissements notamment étudiée par la CNUDCI[5] et promue par certains accords comme l’Accord économique et commercial global entre le Canada et l’Union européenne (AECG).

Les investissements en Europe et au Vietnam

Historiquement, l’Union européenne (UE) et plus largement l’Europe ont été des terres d’investissements avec des politiques commerciales ouvertes à l’international[6]. En tant que grande négociatrice d’accords en matière d’investissements internationaux[7] ne pouvant adhérer au mécanisme proposé par le CIRDI[8], l’UE promeut depuis quelques années un nouveau type de mécanisme de règlement des différends entre États et investisseurs : un « système juridictionnel des investissements » (SJI) qu’elle a déjà proposé au sein de ses négociations avec le Canada, Singapour ou le Vietnam[9].

L’histoire du Vietnam en matière d’investissements internationaux est plus récente que l’histoire des investissements européens et prend racine en 1986[10]. Le pays a été marqué par les guerres avant de connaitre des réformes et bouleversements internes importants : il a connu une croissance fulgurante au début des années 1990 et s’est considérablement ouvert à l’international avec Hanoi et Hô Chi Minh-Ville en tant que pôles de centralisation des capitaux[11]. La loi sur l’investissement étranger de 1987, les accords de protection des investissements qui ont suivi[12] et l’adhésion aux grandes organisations économiques[13] ont propulsé le pays en tant que « leader de la croissance en Asie » du Sud-Est[14]. En 37 ans, le Vietnam a développé son attractivité pour les investisseurs étrangers et bénéficie maintenant d’un intérêt particulier pour les technologies, l’industrie du textile et l’électronique[15].

C’est dans ce contexte que les relations en matière d’investissement entre l’UE et le Vietnam ont débuté. Les intérêts sont mutuels entre les deux acteurs internationaux : matières premières, télécommunications, alimentaire et textile d’un côté, produits chimiques, machines et produits agricoles de l’autre[16]. Avec le temps, l’UE et le Vietnam ont pu développer leurs relations diplomatiques et commerciales[17] jusqu’à la consécration d’accords de commerce et d’investissements innovants comme le récent Accord de libre-échange entre le Vietnam et l’Union européenne (dont l’acronyme EVFTA en anglais est utilisé) et son corollaire en matière d’investissements, l’Accord de protection des investissements entre l’UE et le Vietnam (dont l’acronyme anglais EVIPA est utilisé).

Le récent Accord de protection des investissements entre l’UE et le Vietnam et ses apports

Les discussions portant sur l’EVFTA et l’EVIPA se sont inscrites dans un contexte particulier qui était celui de l’avis 2/15 de la Cour de justice de l’Union européenne ; jusqu’alors, l’UE négociait avec ses partenaires commerciaux un modèle d’accord traitant à la fois des échanges et des investissements[18]. Or, si le commerce relève de la compétence de l’UE, les investissements relèvent en partie de la compétence de ses États membres[19]. Les processus de ratification de l’Accord UE-Singapour et, par extension, de l’AECG, ont donc soulevé des débats qui ont été tranchés par la justice européenne : lorsqu’un accord relève de la compétence à la fois de l’UE et de ses États membres, il est alors mixte et son processus de ratification est long et complexe, puisqu’il doit être ratifié par tous[20]. En résulte cette année l’anniversaire des six ans de l’application provisoire de l’AECG, qui, faute des ratifications nécessaires, n’est pas encore entré en vigueur[21]. L’UE a donc tiré les enseignements de cette expérience et divisé les accords proposés à son partenaire vietnamien : un accord propre aux échanges commerciaux, l’autre propre aux investissements internationaux, tous deux soumis à des processus de ratification différents.

Les deux accords ont été conclus en 2020 et l’EVFTA est entré en vigueur la même année alors que l’EVIPA doit quant à lui être ratifié par les États membres de l’UE[22]. C’est un accord qui se veut stratégique pour l’UE comme pour le Vietnam ; alors qu’il permettrait à l’Europe de nouer des liens avec un autre membre de l’Association des nations de l'Asie du Sud-Est (ASEAN)[23], il s’agit certainement pour le Vietnam de l’accord de libre-échange « de nouvelle génération le plus important en termes d'avantages »[24] qui remplacerait les accords bilatéraux d’investissements préalablement conclus entre les deux partenaires[25]. D’autant plus que l’EVIPA se veut tout aussi innovant que ses prédécesseurs, l’AECG et l’Accord UE-Singapour de protection des investissements (EUSIPA).

L’EVIPA possède quatre chapitres et treize annexes. Il propose des innovations substantielles et procédurales par rapport aux règles usuelles en matière d’investissements, dont des normes de libéralisation des investissements et une réforme du mécanisme de règlement des différends entre États et investisseurs. Il permet de renforcer le niveau de protection des investissements entre les parties, améliore le contexte des investissements et sécurise davantage la position des investisseurs[26]. Il prévoit certains standards en matière de non-discrimination (article 2.3 et 4), de possibilité de transferts de fonds (article 2.8) ou d’engagement de compensation des pertes dans des circonstances particulières (article 2.6). Il prévoit également une clause parapluie (article 2.5.6), réaffirme le droit de réglementer des États pour des objectifs politiques légitimes tels que l’environnement ou la santé (article 2.2) et intègre un chapitre sur le règlement des différends en matière d’investissements (chapitre 3).

L’article 2.2 de l’EVIPA prévoit en effet que l’UE et le Vietnam « réaffirment leur droit de réglementer sur leur territoire pour atteindre des objectifs politiques légitimes, tels que la protection de la santé publique, de la sécurité, de l'environnement ou de la morale publique, la protection sociale ou des consommateurs, ou la promotion et la protection de la diversité culturelle ». Cette réaffirmation a été considérée comme une « amélioration importante […] et un pas vers un équilibre formel dans le mécanisme de règlement des différends entre États et investisseurs, même si aucun des accords de l'UE ne prend des mesures pour établir des responsabilités concrètes pour les investisseurs étrangers »[27].

Le chapitre 3 de l’EVIPA propose quant à lui un mécanisme de règlement des différends entre États et investisseurs avec un tribunal permanent (article 3.38) et un tribunal d’appel (article 3.39) sur la base du modèle proposé par l’AECG. Des règles de sélection et de fonctionnement sont également proposées pour ce mécanisme : 9 membres seront choisis pour leur expertise et bénéficieront d’un mandat de quatre ans renouvelable (article 3.38). Il y est aussi fait référence aux besoins de transparence et d’indépendance (article 3.46 et 40) ainsi qu’à l’interdiction des procédures parallèles (article 3.34). Des négociations en vue de l’établissement d’un tribunal multilatéral des investissements et d’un mécanisme d’appel afférent sont également prévues (article 3.41). Il est d’ailleurs notable que si l’article 8.29 de l’AECG prévoit que les différends en matière d’investissements seraient soumis à ce nouveau tribunal multilatéral, l’article 3.41 de l’EVIPA laisse une plus grande liberté aux partenaires et indique que ce nouveau mécanisme multilatéral pourrait être applicable aux différends relevant de l’EVIPA ou non, ces derniers pouvant ainsi « convenir de la non-application des parties pertinentes » de l’EVIPA. Enfin, bien que l’UE ne puisse adhérer à la Convention CIRDI, il est indiqué à l’article 3.33 de l’EVIPA que les requêtes peuvent notamment être soumises à son tribunal en vertu des règles de la Convention CIRDI ou celles de la CNUDCI. Cette mention, aussi présente au sein de l’AECG, interroge quant à son articulation avec celles de la Convention CIRDI[28].

Au-delà de l’innovation en matière de règlement des différends, l’EVIPA permet également une clarification de certaines notions parfois considérées comme floues – ici encore dans la lignée de l’AECG. C’est notamment le cas de la notion de traitement juste et équitable (TJE) retrouvée à l’article 2.5 de l’accord. Régulièrement considérée comme une notion fondamentale en droit des investissements bien qu’imprécise[29], l’article 2.5 de l’EVIPA en précise les contours en donnant une liste non exhaustive de six cas de violation du TJE sur le même principe que l’article 8.10 de l’AECG. L’EVIPA prévoit ainsi qu’il y a violation du TJE lorsqu’il y a, entre autres : « (a) un déni de justice dans les procédures pénales, civiles ou administratives ; (b) une violation fondamentale des droits de la défense dans les procédures judiciaires et administratives ; (c) un arbitraire manifeste ; (d) une discrimination ciblée fondée sur des motifs manifestement illicites, tels que le sexe, la race ou les convictions religieuses ; (e) un traitement abusif tel que la coercition, l'abus de pouvoir ou un comportement similaire de mauvaise foi ; ou (f) une violation de tout autre élément de l'obligation de traitement juste et équitable adopté par les parties […] »[30].

Des précisions sont également faites par l’EVIPA en matière d’expropriation, et notamment d’expropriation indirecte, notion qui elle aussi souffre d’incertitudes[31]. Son article 2.7 en propose une définition pourvue de six paragraphes qui permettent d’en préciser la portée et se réfère à l’annexe 4 permettant elle aussi de clarifier les contours de la notion d’expropriation au sens de l’EVIPA. Il est ainsi prévu par l’article 2.7.1 de l’EVIPA qu’un partenaire ne peut exproprier directement ou indirectement un investisseur que dans quatre cas précis : « (a) à des fins d'utilité publique ; (b) dans le cadre d'une procédure légale régulière ; (c) sur une base non discriminatoire ; et (d) contre le paiement d'une indemnité prompte, adéquate et effective », l’expropriation directe vietnamienne devant également être réalisée « (a) dans un but conforme à la législation et à la réglementation nationales applicables ; et (b) moyennant le versement d'une indemnité équivalente à la valeur marchande, tout en reconnaissant les lois et réglementations nationales applicables » selon le paragraphe 3 du même article. L’annexe 4 quant à elle vient poser clairement les définitions de l’expropriation directe et indirecte selon l’EVIPA ainsi que les conditions permettant de déterminer l’existence d’une expropriation. Elle définit qu’il y a expropriation indirecte « si une mesure ou une série de mesures prises par une partie a un effet équivalent à une expropriation directe, en ce sens qu'elle prive substantiellement l'investisseur des attributs fondamentaux de la propriété de son investissement, y compris le droit d'utiliser, de jouir et de disposer de son investissement, sans transfert formel du titre de propriété ou sans saisie pure et simple »[32].

Les trois apports principaux de ce récent accord se trouvent donc dans la lignée de l’AECG – et de l’EUSIPA – et peuvent être considérés comme la définition du TJE, celle de l’expropriation et le nouveau SJI promu par le partenaire européen. L’EVIPA permet dans le même temps un assouplissement des restrictions en matière d’investissements dans certains domaines tels que l’alimentation ou le domaine agricole[33] et s’inscrit comme une « tentative de l'UE de mettre en œuvre son système juridictionnel des investissements (SJI) dans un pays en développement »[34] qui « permettrait non seulement d'améliorer l'écosystème des investissements […] au Viêt Nam, mais aussi d'ouvrir la voie à l'optimisation de son potentiel économique et de son pouvoir concurrentiel dans la région »[35].

Les difficultés à surmonter dans la consolidation de la relation entre le Vietnam et l’UE en matière d’investissements

Bien entendu, il reste pour l’heure des difficultés à surmonter pour les relations en matière d’investissements entre les deux partenaires et l’EVIPA. Déjà, concernant sa ratification, eu égard aux difficultés rencontrées au sein de l’UE pour ratifier ses prédécesseurs : la question des investissements est un point d’achoppement majeur et une raison importante de l’absence d’entrée en vigueur définitive de l’AECG[36]. Il est ainsi permis de douter de la ratification prochaine, par l’UE et ses membres, de l’EVIPA.

Ensuite, eu égard à la solution proposée par le chapitre 3 de l’EVIPA en matière de règlement des différends. Il s’agit en effet d’une solution délicate à instaurer. A ce sujet, la CNUDCI énonçait en 2017 que le tribunal multilatéral des investissements se présentait comme une solution adéquate aux critiques rencontrées par le mécanisme de règlement des différends actuel mais particulièrement complexe à mettre en place[37]. D’autant plus que si le SJI et son tribunal multilatéral des investissements tentent de répondre aux critiques du mécanisme actuel, ils ne sont pas non plus dépourvus de failles. Certains auteurs notent ainsi la promotion d’un changement institutionnel ne permettant pas de revoir l’essence problématique du système[38], d’autres insistent sur les potentielles divergences d’interprétation[39], tandis que d’autres encore remarquent les difficultés pratiques posées par un tel tribunal en matière de « transition incertaine des SJI bilatéraux à un tribunal multilatéral des investissements » et des difficultés en matière de « multiplication des juridictions »[40].

L’EVIPA s’inscrit donc dans la poursuite de la politique européenne en matière d’investissements internationaux et propose des règles qui se veulent modernisées. Il repose également sur le modèle du double accord, témoin d’une adaptation aux difficultés rencontrées par le partenaire européen. Il est le symbole de relations modernes et ambitieuses[41] entre l’UE et le Vietnam, partenaires stratégiques dont les relations économiques ont évolué depuis la fin du siècle dernier. Il reste maintenant à savoir si la relation entamée par les deux partenaires commerciaux et consacrée par l’EVIPA se verra concrétisée ou si les véhémences européennes à l’encontre des règles en matière d’investissement auront raison de son entrée en vigueur définitive et des avancées promues par l’accord.

Notes de bas de page

• Quant aux notions, voir Laviec (Jean-Pierre), Protection et promotion des investissements : Étude de droit international économique, Genève, Graduate Institute Publications, 1985, chapitre 1.
• Voir OCDE, How international investment is shaping the global economy, 2015.
• Vandevelde (Kenneth J), « A Brief History of International Investment Agreements », 12 U.C. Davis Journal of International Law & Policy, 157, 2005, p. 160 ; voir également CIJ, 1970, Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited ; Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats, 1966.
• Kelsey (Jane), « Groupe de travail III de la CNUDCI : quelques alternatives à l’arbitrage investisseur-État dans le cadre de la réforme du RDIE », Investment Treaty News, 2019 (https://www.iisd.org/itn/fr/2019/10/02/uncitral-working-group-iii-promoting-alternatives-to-investor-state-arbitration-as-isds-reform-jane-kelsey/).
• CNUDCI, Travaux futurs possibles dans le domaine du règlement des différends: réformes du règlement des différends entre investisseurs et États, 2017, p. 9.
• Voir Broder (Albert), « Les investissements internationaux européens. Réflexions sur la valeur analytique des quantifications » 51:2 Revue économique 245, 2000.
• Turksen (Umut) et Nguyen (Ha T.), « The Free Trade Agreement and Investment Dispute Settlement Between the European Union and Vietnam: A Critical Assessment », 3:2 Vietnamese Journal of Legal Sciences, 43, 2020, p. 44.
• Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, 1966 [Convention CIRDI], art. 25.1.
• Accord Economique et Commercial Global entre le Canada, d’une part, et l’Union Européenne et ses Etats membres, d’autre part, 2016 [AECG], ch. 8 ; Accord de protection des investissements entre l’Union européenne et le Vietnam, 2019 [EVIPA], art. 3.41 ; Accord de protection des investissements entre l’Union européenne et ses Etats membres, d’une part, et la République de Singapour, d’autre part, 2018 [EUSIPA], art. 3.12.
• Voir Fabry (Nathalie) et Richet (Xavier), « Investissements directs étrangers, coopération industrielle et attractivité du Viêt-Nam » 29:4 Revue d’études comparatives Est-Ouest 121, 1998.
• Weissberg (Daniel), « Réformes économiques, investissement étranger et mutations du territoire au Viêt-Nam » 108:605 Annales de géographie 67 (1999) ; Audier (Nicolas), Fahy (Bernadette) et APFL & Partners Legal Vietnam LLC Law Firm, 30 Years of Foreign Direct Investment in Vietnam, 2021.
• Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement (CNUCED), Investment Policy Hub – Viet Nam, en ligne : Investment Policy Hub, https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/229/viet-nam répertorie la centaine de traités bilatéraux d’investissements et autres instruments protecteurs des investissements conclus par le Vietnam.
• Pour l’historique, voir Audier, Fahy et APFL & Partners Legal Vietnam LLC Law Firm, supra, notamment l’intégration du Vietnam à l’ASEAN (1995), son admission à l’OMC (2007), la conclusion des accords EVFTA/EVIPA (2020) ou encore le PTPGP (2019).
• El Hadj Saïd (Othman), « Le Vietnam : nouvel atelier des grandes puissances ? », 2023 (https://www.portail-ie.fr/univers/enjeux-de-puissances-et-geoeconomie/2023/le-vietnam-nouvel-atelier-des-grandes-puissances/).
• Ibid.
• Sénat français, « Proposition de décision du Conseil relative à la signature, au nom de l’Union européenne, de l’accord de libre-échange entre l’Union européenne et la République socialiste du Viêt Nam. Examen dans le cadre de l’article 88-4 de la Constitution », 2018.
• Turksen et Nguyen, supra, p. 52.
• E.g. AECG, ch. 8 ; Conseil européen, « Le Conseil adopte une nouvelle approche pour la négociation et la conclusion des accords commerciaux de l’UE », 28 mai 2018, communiqué (https://www.consilium.europa.eu/fr/press/press-releases/2018/05/22/new-approach-on-negotiating-and-concluding-eu-trade-agreements-adopted-by-council/). Voir également Avis 2/15, ALE UE-Singapour, CJUE, 2017 : le règlement des différends en matière d’investissements relève de la compétence partagée entre l’UE et ses membres ; Avis 1/17, Accord ECG UE-Canada, CJUE, 2019 : le SJI proposé par l’AECG est valide.
• Version consolidée du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, 2009 [TFUE] art. 3 et 207 ; Avis 2/15, ALE UE-Singapour, supra, point 305 : la politique commerciale commune est une compétence exclusive de l’UE tout comme les investissements directs étrangers mais le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États relève par exemple d’une compétence partagée entre l’UE et ses membres.
• Avis 2/15, supra. Quant à la mixité, voir KASPIAROVICH (Yuliya), « Les accords commerciaux de nouvelle génération de l’UE et le problème de la mixité » in DELAS (Olivier) et al., L’Union européenne, puissance globale dans les relations internationales et transatlantiques, Bruxelles, Bruylant, 2023, 291.
• Voir Lejeune (Yves), « Le régime d’application provisoire de l’AECG entre le Canada et l’Union Européenne », Revue québécoise de droit international 141, 2022.
• Commission européenne, « Accord de libre-échange UE-Viêt Nam », Access2Markets, (https://trade.ec.europa.eu/access-to-markets/fr/content/accord-de-libre-echange-ue-viet-nam).
• Audier, Fahy et APFL & Partners Legal Vietnam LLC Law Firm, supra, p.48.
• Banque Mondiale, Vietnam: Deepening International Integration and Implementing the EVFTA, 2020, p. 10.
• EVIPA, supra, annexe 6.
• Commission européenne, supra.
• Van Harten (Gus), « The European Union’s Emerging Approach to ISDS: A Review of the Canada-Europe CETA, Europe-Singapore FTA, and European-Vietnam FTA Articles & Essays » 1:1 U Bologna L Rev 138, 2016, p. 162 (traduction).
• Voir par exemple Butz (Leo), « Beyond the Pledge: The Imperfect Legal Framework for Enforcing Awards of the CETA Investment Court against the European Union » 7 McGill J Disp Resol 86, 2020, p. 102. Voir aussi Reinisch (August), « Will the EU’s Proposal Concerning an Investment Court System for CETA and TTIP Lead to Enforceable Awards? The Limits of Modifying the ICSID Convention and the Nature of Investment Arbitration » 19 Journal of International Economic Law 4, 261, 2016.
• Salacuse (Jeswald W.), The Law of Investment Treaties (3rd Edition), Oxford, Oxford international Law, p. 289.
• EVIPA, supra, art. 2.5.2.
• Voir Nikièma (Suzy H), L’expropriation indirecte en droit international des investissements, Genève, Graduate Institute Publications, 2015.
• EVIPA, supra, annexe 4, § 1(b).
• Commission européenne, supra.
• Kang (Kaiser), « Innovative but Insufficient? The Investment Court System (ICS) in the EU-Vietnam Investment Protection Agreement (EVIPA) », EIAS, 2021, (https://eias.org/publications/op-ed/innovative-but-insufficient-the-investment-court-system-ics-in-the-eu-vietnam-investment-protection-agreement-evipa/) (traduction).
• Turksen et Nguyen, supra, p. 78.
• Voir Couveinhes Matsumoto (Florian), « L’épopée de la Wallonie et la signature de l’AECG/CETA » 121:1 RGDIP 69, 2017.
• CNUCED, Phase 2 of IIA reform : modernizing the existing stock of old-generation treaties, 2017, pp.16-17.
• Voir Kang, supra.
• Sardinha (Elsa), « Towards a New Horizon in Investor–State Dispute Settlement? Reflections on the Investment Tribunal System in the Comprehensive Economic Trade Agreement (CETA) » 54 Canadian Yearbook of International Law 311, 2017.
• Lévesque (Céline), Canada et Vietnam dans la foulée des réformes de l’Union européenne : défis de l’instauration de systèmes juridictionnels des investissements et voie vers un tribunal multilatéral, Centre pour l’innovation dans la gouvernance internationale, n°212, 2019, pp. 3 et 6.
• Qui ne sont cependant pas exemptes de critiques, voir Van Harten, supra.