Le contentieux entre l’Ukraine et la Russie devant la CEDH

Ani Aleksani  Margaryan

doi:10.20870/revue-jadie.2024.8030

Différends, conflictualités, contentieux

Ani Aleksani Margaryan

Publié : 28 février 2024

DOI : https://doi.org/10.20870/revue-jadie.2024.8030

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La plupart des conventions universelles[1] et régionales[2] en matière de protection des droits de l’homme prévoient une procédure selon laquelle un État peut introduire une requête contre un autre État partie s’il estime que ce dernier ne s’acquitte pas de ses obligations en vertu de l’instrument en question. L’article 33 de la Convention européenne des droits de l’homme habilite toute Haute Partie contractante à « saisir la Cour de tout manquement aux dispositions de la Convention et de ses protocoles qu’elle croira pouvoir être imputé à une autre Haute Partie contractante ». La procédure des contentieux interétatiques est rarement utilisée (30 affaires interétatiques depuis l’entrée en vigueur de la Convention, dont 18 sont actuellement pendantes devant la Cour), si on la compare avec l’intense activité contentieuse de la Cour européenne des droits de l’homme (plus de 750 000 requêtes individuelles).

La plupart des requêtes interétatiques concernent des situations de conflit[3], trois requêtes furent introduites par l’Irlande c. le Royaume-Uni au sujet d’état d’exception en Irlande du Nord[4]. Quatre requêtes furent déposées par Chypre c. Turquie relative à l’intervention militaire turque à Chypre. Dans le cadre du conflit entre la Géorgie et la Russie après la guerre d’Ossétie du Sud et d’Abkhazie, la Géorgie a déposé au total cinq requêtes interétatiques contre la Russie. Au total sept requêtes interétatiques concernant le conflit entre l’Arménie et l’Azerbaïdjan dans la région du Haut-Karabagh. Ainsi, les contentieux interétatiques ukrainiens examinés par la Cour concernent le respect de la Convention dans les situations de conflits armés. La Cour a été saisie de dix requêtes de l’Ukraine contre la Russie dont cinq sont actuellement pendantes devant la Cour, au sujet des évènements qui se sont produits en Crimée, dans l’est de l’Ukraine, la destruction du vol MH 17, l’enlèvement allégué de trois groupes d’enfants, l’incident naval dans le détroit de Kertch, ainsi que l’agression armée russe à partir du 24 février 2022.

Il en résulte que la situation prévue à l’article 33 ne vise pas un véritable différend entre deux États, mais vise plutôt une action publique[5]. L’ancienne Commission européenne des droits de l’homme dans une des premières affaires interétatiques avait souligné qu’ « un État contractant, lorsqu’il saisit la Commission ne doit pas être considéré comme agissant pour faire respecter ses droits propres, mais plutôt comme soumettant à la Commission une question qui touche à l’ordre public de l’Europe » [6]. La Cour a déclaré dans sa première affaire interétatique qu’« à la différence des traités internationaux de type classique, la Convention déborde le cadre de la simple réciprocité entre États contractants. En sus d’un réseau d’engagements synallagmatiques bilatéraux, elle crée des obligations objectives qui, aux termes de son préambule, bénéficient d’une garantie collective »[7]. L’article 33 autorise à toute Partie contractante d’exercer une action en vue de garantir le respect des droits de l’homme, lorsque l’intérêt général de la collectivité est affecté, alors qu’il n’aurait pas un intérêt propre à protéger[8]. L’action interétatique n’est subordonnée ni à l’existence d’un lien de nationalité entre les particuliers victimes de la violation et l’État demandeur, ni à l’exigence que les intérêts nationaux de ce dernier soient lésés[9]. La requête interétatique constitue l’« expression institutionnelle »[10] en matière des droits de l’homme et confirme le caractère objectif des obligations issues de la Convention[11], lesquelles ne répondent pas à la logique de la réciprocité. Les États parties sont en effet censés poursuivre, dans l’intérêt général[12], la protection de l’ordre public européen,[13] dans le cadre de la garantie collective découlant de la Convention. L’éventail des personnes pouvant bénéficier de la requête interétatique ne se limite pas aux ressortissants de l’État requérant. Les individus peuvent être protégés même contre l’État dont ils ont la nationalité.[14] Les autres Hautes parties contractantes de la Convention européenne des droits de l’homme auraient également pu agir, en introduisant des requêtes contre la Russie. La procédure a pu être utilisée par les Hautes parties contractantes contre les régimes militaires grecs[15] et turcs[16]. On soulignera que la requête interétatique de l’Ukraine déposée après le lancement des opérations militaires russes a vu pas moins de 23 États membres demander à intervenir dans la procédure[17].

Cependant, le système de garantie collective n’empêche pas aux États d’utiliser la procédure dans un but de faire valoir un intérêt qui leur est propre. L’intérêt dont s’inspire l’État peut donc, dans certains cas, être le respect du droit de son ressortissant. Au-delà de l’intérêt individuel, un autre intérêt est en jeu, l’intérêt étatique[18]. La manière dont la requête ukrainienne est formulée permet de s’interroger sur la dualité de l’objet des requêtes ukrainiennes, défend-elle ses droits ou ceux de ses nationaux? Si tel est le cas, la direction suivie par la Cour dans le cadre des contentieux ukrainiens se distingue telle aux affaires interétatiques précédentes?

La requête ukrainienne en Crimée a pour objet de faire constater d’une façon générale la compatibilité avec la Convention le comportement des autorités russes en Crimée dans sa dimension systématique et non de cas individualisés. Le cas individuel ne servant qu’à établir l’existence d’une « pratique administrative », lorsque les violations des droits de l’homme interviennent de manière si répétée qu’elles en constituent une pratique ou relèvent l’existence de législations qui le permettent. La dénonciation d’une pratique administrative russe en Crimée détermine l’applicabilité de la condition d’épuisement des voies de recours internes. L’État peut être dispensé dès lors qu’il entend démontrer l’existence d’une « pratique administrative ». Derrière lesdites situations générales se cachent une atteinte à ses propres droits et aux droits de ses nationaux. Dans un contentieux né de l’annexion, l’Ukraine défend simultanément ses propres droits et le droit de ses ressortissants victime des violations massives et systématiques des droits de l’homme. La défense de ses propres droits apparaît dans la formulation des griefs quant à l’existence d’une pratique administrative. Dans la requête relative dans l’Est de l’Ukraine, l’État fait valoir la violation des droits individuels de ses ressortissants. La requête a été introduite pour le compte de certains individus identifiables. La Cour considère que les griefs formulés dans cette catégorie doivent être considérés comme des allégations de violations individuelles qui sont comparables en substance aux griefs qui peuvent être présentés dans le cadre de la protection diplomatique en droit international. Dès lors que l’action vise des cas individuels les recours internes doivent être préalablement épuisés (I).

Dans les contentieux interétatiques de l’Ukraine, la Cour a été invitée à examiner le respect de la Convention en période de conflit armé, y compris d’occupation. L’annexion de la Crimée a fait l’objet d’une décision de recevabilité de la Grande chambre. Indépendamment de l’intérêt défendu de l’État la Cour a établi la juridiction de la Russie reposant sur le contrôle effectif sur le territoire. La décision de recevabilité relative à l’Est de l’Ukraine opposant l’Ukraine, les Pays-Bas à la Russie se distingue fortement aux affaires précédentes où la Cour s’est montrée réticente sur l’affirmation de l’existence de la juridiction. Si la Cour connaît une exception au critère du contrôle effectif dans le contexte de chaos, la requête relative à la destruction du vol MH 17 a conduit à la Cour d’établir la juridiction de la Russie malgré le chaos (II).

I.La dualité de l’objet des requêtes ukrainiennes

La requête ukrainienne relative à la Crimée a pour objet de défendre simultanément ses propres droits et le droit de ses ressortissants (A). La requête relative dans l’Est de l’Ukraine a pour objet de défendre le droit des sujets internes et se rapproche à une action en protection diplomatique où l’État prend fait et cause pour ses ressortissants (B).

A.La défense des intérêts étatiques et individuels

La première requête de l’Ukraine c. Russie[19] concernant les évènements ayant abouti et faisant suite à la prise de contrôle de la péninsule de Crimée par la Fédération de Russie. L’objet de la requête ukrainienne n’a pas pour but de faire constater des violations individuelles, mais vise plutôt à invoquer la compétence de la Cour afin d’obtenir l’établissement de l’existence d’une pratique administrative. Ainsi, pour illustrer la pratique administrative, l’Ukraine s’appuie sur des incidents individuels à titre d’exemple qui seraient survenus en Crimée et demande à la Cour de ne statuer sur aucun des cas individuels. Il en va de même devant la Cour Internationale de Justice en invoquant les clauses compromissoires contenues dans la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, la demande de l’Ukraine porte sur le comportement systématique qu’aurait adopté la Fédération de Russie à l’égard de la communauté des Tatars de Crimée et des Ukrainiens de souche en Crimée. L’Ukraine n’a pas introduit la requête pour faire valoir des droits individuels[20].

Ainsi, les droits de l’homme ont pu être utilisés pour appuyer une requête interétatique, alors que le véritable contentieux concernait l’annexion de la Crimée. Devant la Cour internationale de Justice, l’annexion de la Crimée s’est présentée sous la forme d’une discrimination raciale visant à priver les Tatars de Crimée et les Ukrainiens de souche en Crimée de leurs droits politiques, civils, économiques, sociaux et culturels[21]. De même, devant la Cour européenne des droits de l’homme, l’annexion d’une partie du territoire ukrainien a pris la forme d’une « pratique administrative ».

Dans cette conception strictement interétatique, une question se pose de savoir quels sont les droits en cause devant l’organe de protection des droits de l’homme ? À l’évidence, dans la requête de l’Ukraine sont en jeu les droits individuels, une pratique contraire à la Convention ne peut résulter que de violations individuelles[22]. La pratique administrative est la « somme des atteintes individuelles »[23], sans laquelle l’État n’aurait pas la qualité à agir. Ainsi, l’Ukraine par l’intermédiaire de la défense de ses nationaux défend simultanément ses propres droits et le droit de ses ressortissants[24].

L’Ukraine a choisi de soutenir l’existence d’une pratique administrative, avec les applications individuelles multiples et indéterminées. Il s’agit l’imposition illégale à l’ensemble de la population de Crimée d’un mécanisme d’acquisition automatique de la nationalité russe, l’interdiction de la langue ukrainienne dans les écoles, la détention illégale d’individus considérés comme opposants à l’occupation russe (en particulier des soldats ukrainiens, des personnes de souche ukrainienne, des Tatars et des journalistes), le réexamen illégal de jugements rendus par les autorités ukrainiennes, le transfert vers la Russie des personnes condamnées, la fermeture des médias non russes, l’expropriation sans indemnisation de biens appartenant à des soldats, civils et entreprises ukrainiens, la construction d’une « frontière » illégale qui sépare la Crimée de l’Ukraine continentale.

Dans un contentieux essentiellement territorial, l’Ukraine défend à la fois ses ressortissants victimes des violations massives et systématiques des droits de l’homme et ses propres droits étatiques. La défense de l’intérêt étatique apparaît dans la formulation des griefs qui font référence à l’annexion de la Crimée. L’Ukraine soulève le réexamen illégal sur le fondement de la législation russe des jugements rendus en Crimée par la justice ukrainienne et les conséquences qui en résulteraient, à savoir que les tribunaux auraient été créés en Crimée et qu’ils auraient appliqué les lois matérielles et procédurales de la Russie. La Cour estime qu’il y a lieu de se pencher au stade du fond l’examen de ces griefs pour déterminer quel est le droit national applicable, le droit russe ou le droit ukrainien. C’est précisément de cette manière que l’Ukraine souhaitait que la Cour se prononce indirectement sur la souveraineté de la Crimée[25].

La pratique administrative se définit par l’existence de deux éléments : la répétition des actes et la tolérance officielle. Sur la répétition des actes, la Cour les décrit comme « une accumulation de manquements de nature identique ou analogue, assez nombreux et liés entre eux pour ne pas se ramener à des incidents isolés, ou à des exceptions, et pour former un ensemble ou système »[26]. Par tolérance officielle, il faut entendre que des « actes illégaux sont tolérés en ce sens que les supérieurs des personnes immédiatement responsables connaissent ces actes, mais ne font rien pour en punir les auteurs ou empêcher leur répétition ; ou que l’autorité supérieure, face à de nombreuses allégations, se montre indifférente en refusant toute enquête sérieuse sur leur vérité ou leur fausseté, ou que le juge refuse d’entendre équitablement ces plaintes »[27].

La notion de pratique offre un intérêt particulier pour le jeu de la règle de l’épuisement des voies de recours internes[28]. La règle de l’épuisement des voies de recours internes veut pour les affaires interétatiques comme pour les requêtes individuelles[29]. La lecture des travaux préparatoires de la Convention ne donne pas d’indication quant à l’application de la règle de l’épuisement des voies de recours internes dans les affaires interétatiques. Il ressort de la jurisprudence de la Cour que la règle de l’épuisement des voies de recours internes vaut pour les affaires interétatiques quand l’État se borne à dénoncer une ou des violations prétendument subies par des particuliers auxquels il se substitue en quelque sorte[30]. En revanche, elle ne s’applique pas en principe s’il attaque une pratique administrative dans le but d’en empêcher la continuation ou le retour sans inviter la Cour à statuer sur chacun des cas qu’il cite à titre de preuves ou exemples de cette pratique^[31]. La dénonciation d’une pratique administrative russe en Crimée est un moyen d’accès direct à la Cour, sans passer par le canal de la protection diplomatique.

Hors du contexte de la protection diplomatique, l’épuisement des voies de recours internes obéit à une logique entièrement étrangère à celle du droit international général[32]. Devant les organes des droits de l’homme, la règle ne trouve pas d’application en cas de l’existence d’une pratique administrative. Cette construction prétorienne n’est pas réservée au seul juge de Strasbourg, mais est au contraire au cœur de la jurisprudence des organes de protection des droits de l’homme[33]. Cependant, il ne suffit pas d’alléger simplement l’existence d’une pratique administrative. Il faut également, pour exclure l’application de la règle d’épuisement des voies de recours internes, démontrer par des preuves suffisantes l’existence de la pratique alléguée[34]. La Cour a cherché au stade de la recevabilité l’existence d’un commencement de preuve pour chacune des allégations de violations. Dans le cadre des contentieux interétatiques, en ce qui concerne spécifiquement la question de l’établissement de l’existence d’une pratique administrative, la Cour est presque inévitablement confrontée aux mêmes difficultés d’administration et d’appréciation de la preuve que n’importe quel tribunal de première instance[35]. Ni la Convention ni le Règlement de la Cour ne cherchent à réglementer la manière dont les preuves doivent être admises ou appréciées par la Cour[36]. La Cour apprécie en pleine liberté non seulement la recevabilité et la pertinence, mais aussi la force probante de chaque élément du dossier[37]. La Cour ne s’inspire pas de l’idée que la charge de la preuve pèse sur l’un des deux gouvernements en cause, elle étudie l’ensemble des éléments en sa possession[38]. L’établissement des faits peut s’avérer particulièrement complexe en cas de comportement étatique peu coopératif. Ainsi, le comportement qui est celui des parties lors de la recherche des preuves peut constituer un élément à prendre en compte. Dans la présente requête, la Cour juge légitime d’établir un parallèle entre le cas où un État restreint l’accès d’organes indépendants de protection des droits de l’homme et le cas où il ne communique pas des documents cruciaux qui se trouvent entre ses seules mains et empêche ainsi l’établissement des faits par la Cour. [39] La Cour se réfère à plusieurs reprises à l’arrêt de la Cour internationale de Justice Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua c. États-Unis d’Amérique, pour clarifier la valeur qu’elle accorde aux données émanant de tiers à l’instar des rapports et déclarations d’observateurs internationaux, d’organisations non gouvernementales ou de médias.[40]

La Cour a établi l’existence d’une pratique administrative caractérisés par la répétions des actes et la tolérance officielle pour chacune des violations alléguées par l’Ukraine y compris les allégations qui font référence à l’annexion de la Crimée sans préjudice du fond[41], mettant de côté la réalité de chaque situation. Ainsi l’établissement d’une pratique administrative dispense du gouvernement ukrainien de la condition d’épuisement des voies de recours internes.

La Russie conteste l’existence d’une pratique administrative et estime que les voies de recours internes restent disponibles en Crimée. L’Ukraine fait référence à l’annexion de la Crimée et estime que « les tribunaux et mécanismes administratifs de l’administration locale subordonnée en place en Crimée ne devraient pas être reconnus en droit en ce qu’il s’agit selon lui d’émanations d’une entité dont l’existence résulte d’une occupation illégale »[42]. La Cour ne se prononce pas sur la validité juridique des recours disponible en Crimée. La Cour estime que la présente affaire relève de la seconde catégorie d’affaire interétatique dans lesquelles l’État requérant attaque une pratique. La Cour s’est référée à l’arrêt de la Cour internationale de Justice, l’Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, la Cour note que « l’Ukraine cite des cas individuels dans ses exposés, c’est à titre d’exemples des actes par lesquels la Fédération de Russie aurait mené une campagne de discrimination raciale. L’Ukraine ne prend pas fait et cause pour un ou plusieurs de ses ressortissants, mais reproche à la Fédération de Russie, le comportement systématique que celle-ci aurait adopté s’agissant du traitement réservé aux communautés ukrainienne et tatare de Crimée. Compte tenu de ce qui précède, la Cour conclut que la règle de l’épuisement des voies de recours internes ne s’applique pas dans les circonstances de l’espèce »[43].

La requête relative à l’Est de l’Ukraine tend à se rapprocher à l’exercice de la protection diplomatique, dans la mesure où l’État prend fait et cause pour son propre national.

B.La défense des intérêts individuels

Le contentieux interétatique devient ainsi un moyen institutionnel offert à l’État afin d’invoquer, devant la Cour, la violation des droits garantis par la Convention au profit de ses ressortissants[44]. Cette catégorie de contentieux interétatique est illustrée par l’affaire Danemark c. Turquie[45], Lettonie c. Danemark[46], Pays-Bas c. Russie,[47] Ukraine c. Russie III[48], où l’État requérant reproche à une autre partie contractante de violer les droits fondamentaux de ses ressortissants. Dans l’hypothèse où la requête porte sur les violations individuelles, la Cour a estimé qu’ « il a lieu d’accorder une satisfaction équitable »[49]. La Cour a établi que le bénéficiaire d’une satisfaction équitable n’est pas l’État requérant, mais les victimes individuelles. La Cour note que « du fait de la nature même de la Convention, c’est l’individu et non l’État qui est directement ou indirectement touché et principalement lésé par la violation d’un ou de plusieurs des droits garantis par la Convention »[50]. Ainsi la satisfaction équitable confirme sans doute la nature de l’action exercée par l’État. Nous nous trouvons ici en présence d’un droit d’action axé sur les victimes qu’à ceux des États. La Cour le reconnaît implicitement puisqu’elle estime que la question de satisfaction équitable doit être tranchée au cas par cas, « eu égard notamment au type de grief formulé par le gouvernement requérant (qui doit porter sur la violation des droits fondamentaux de ses ressortissants ou d’autres personnes) à la possibilité d’identifier les victimes des violations et à l’objectif principal de la procédure »[51].

Pour ce qui est des griefs relatifs du vol MH 17 et l’enlèvement allégué de trois groupes d’enfants, les gouvernements requérants dénoncent les violations individuelles subies par ses ressortissants.

La requête Pays-Bas c. Russie concerne la destruction de l’avion qui assurait le vol MH17 dans l’Est de l’Ukraine dans la région de Donetsk qui avait causé le décès des 298 personnes, dont 196 ressortissants néerlandais.[52]Le gouvernement néerlandais soutient que sa requête ne se rapporte pas à une pratique administrative en tant que telle, mais avance que sa requête réunit des deux catégories de requêtes interétatiques. Il estime que « si certain de requêtes interétatiques ont cherché à offrir une protection à quelques particuliers, dans la présente espèce, il avance qu’il prend fait et cause pour un groupe d’individus »[53]. Il affirme que « la politique officielle de déni qui serait celle de la Russie s’assimile à une tolérance officielle et que si cette requête ne concerne peut-être pas un schéma répétitif d’actes, on ne peut pas dire qu’elle porte sur une violation individuelle isolée »[54]. La Cour considère que la requête néerlandaise ne soulève pas des questions générales, les allégations doivent être considérées comme des allégations de violations individuelles à laquelle la règle de l’épuisement des voies de recours internes reste applicable.

La Cour européenne des droits de l’homme avait admis qu’une requête puisse porter sur une pratique administrative et sur un cas individuel. Dans l’affaire Danemark c. Turquie, le gouvernement danois a demandé d’examiner les traitements infligés par les forces de police turques à un citoyen danois et a recherché si les techniques d’interrogatoire appliquées à son ressortissant relèvent de pratiques largement répandues en Turquie. Le gouvernement danois ne conteste pas seulement la manière dont son ressortissant a été traité, mais aussi la manière dont l’État traite ses propres ressortissants. La requête danoise porte à la fois des éléments de la protection diplomatique relative à la violation de droits fondamentaux de ses ressortissants et des éléments de pratique générale concernent à une autre partie contractante.

Contrairement à la requête danoise, l’action du gouvernement néerlandaise a uniquement pour objet de faire échec à l’exception d’irrecevabilité fondée sur la règle de l’épuisement des voies de recours internes. L’action néerlandaise se fondait uniquement sur les cas individuels et non sur une pratique générale de la Russie dans l’Est de l’Ukraine.

Le qualificatif de l’action en protection diplomatique entraîne l’application de la règle de l’épuisement des voies de recours internes. En droit international général, lorsqu’un État fait valoir une réclamation au nom de ses ressortissants, les recours internes doivent être préalablement épuisés[55]. Selon l’article 35 §1 de la Convention, la Cour ne peut être saisie qu’après l’épuisement des voies de recours internes, tel qu’il est étendu selon les principes de « droit international généralement reconnu ». Par la référence aux principes de droit international généralement reconnu, l’article 35 a cherché ne point déroger à la pratique internationale préexistante concernant l’exercice de la protection diplomatique sans respecter la règle de l’épuisement des recours internes par une voie détournée[56]. Les organes de protection des droits de l’homme appliquent la règle de l’épuisement des voies de recours internes telle que celle qui est pratiquée dans le contentieux de la protection diplomatique[57].

La Russie plaide le non-épuisement des voies de recours internes et affirme que les recours internes restent disponibles. Le gouvernement néerlandais estime que « la Russie a nié toute implication et n’aurait pas mené dans le cadre de son propre système d’enquête pénale sur la destruction de l’avion »[58].

La Cour a conclu que « la non-ouverture par les autorités russes d’une enquête pénale dans ces circonstances ne fait que renforcer les doutes exprimés par le gouvernement requérant quant à l’effectivité de la voie de recours proposée dans les affaires se caractérisant par une dimension politique et l’implication d’agents de l’État dans la commission d’une infraction »[59]. La règle de l’épuisement des voies de recours internes ne trouve donc pas à s’appliquer en raison de leur inefficacité.

La tactique contentieuse néerlandaise est utilisée par l’Ukraine dans la requête relative à l’enlèvement allégué de trois groupes d’enfants dans l’est de l’Ukraine et leur transfert en Russie[60]. En premier lieu, l’Ukraine demandait à la Cour de statuer sur des cas individuels de violation. La Cour est toujours saisie d’aspects traditionnels liés à la protection diplomatique. La Cour devrait se prononcer sur le respect de la condition de l’épuisement des voies de recours internes quant à la revendication des droits individuels. La Cour estime que l’Ukraine aurait dû donner aux autorités russes l’occasion d’enquêter sur l’enlèvement de trois groupes d’enfants.[61] La Cour considère que l’Ukraine a manqué à l’obligation qui lui incombait de démontrer que la possibilité d’engager une procédure pénale en Russie n’offrait pas de perspectives raisonnables de succès[62].

En deuxième lieu, le gouvernement ukrainien affirmait que le transfert allégué vers la Russie de trois groupes d’enfants est constitutif d’une pratique administrative. Bien que les griefs individuels soient déclarés irrecevables pour non-épuisement des voies de recours internes, la Cour a admis que l’Ukraine mentionne trois cas, qui se seraient produits sur un laps de temps bref et qui ont concerné 85 enfants privés de soins parentaux, ces cas peuvent être considérés comme étant assez nombreux pour s’analyser en un ensemble ou un système[63].

Si on situe cette requête dans le cadre de la protection diplomatique, on peut négliger l’exception soulevée par la Russie que les ressortissantes ukrainiennes n’ont pas épuisée les voies de recours internes. Ainsi, la Cour a choisi l’existence d’une pratique administrative pour écarter l’exception d’irrecevabilité soulevée par la Russie. Si les recours internes n’avaient pas été épuisés, l’établissement d’une pratique administrative permettait de soustraire à cette condition.

Après la clarification de l’objet de la requête interétatique ukrainienne, la Cour a été amenée à établir si ces événements relevaient de la juridiction de la Russie.

II.La juridiction russe malgré le chaos et sans la souveraineté

La Cour a été amenée à établir la juridiction de la Russie dans le contexte de l’annexion de la Crimée et lors du conflit armé actif survenu dans l’Est de l’Ukraine. La Cour a été confrontée aux multiples ramifications politiques du conflit ukrainien et l’exercice de la juridiction dans le contexte de l’annexion de la Crimée. La Cour a abordé la question de la juridiction de la Russie, sans se prononcer sur l’intégration de la Crimée à la Fédération de Russie (A). Concernant les événements survenus dans l’Est de l’Ukraine, la Cour a été confrontée au contexte de chaos qui empêcherait d’établir l’existence d’une juridiction fondée sur le contrôle effectif exercé sur une zone. Dans la requête du vol MH 17 la Cour a établi la juridiction de la Russie malgré le chaos (B).

A.La juridiction russe sans la souveraineté

L’annexion de la Crimée a donné lieu à une décision de recevabilité de la Grande chambre le 16 décembre 2020[64]. La question fondamentale est de savoir si la Cour peut se prononcer sur l’annexion de la Crimée. La Cour européenne des droits de l’homme est une cour des droits de l’homme et non une juridiction servant à rendre des jugements sur des revendications de souveraineté concurrentes sur un territoire[65].

La Cour européenne des droits de l’homme considère qu’« elle n’est pas appelée à statuer sur l’invasion et l’occupation de la Crimée. Le gouvernement ukrainien ne lui demande pas de se prononcer sur la licéité en soi au regard du droit international de l’annexion de la Crimée, ni en conséquence du statut juridique de cette région qui en est résulté. Ces questions ne constituent pas l’objet du litige dont elle est saisie »[66].

La Cour Internationale de Justice a appliqué un raisonnement semblable et a évité de se prononcer sur cette question, la Cour observe que « l’Ukraine ne lui demande pas de régler des questions concernant l’agression ou l’occupation illicite du territoire ukrainien dont se serait rendue responsable la Fédération de Russie. La partie demanderesse ne demande pas non plus à la Cour de se prononcer sur le statut de la Crimée ni de juger de quelconques violations de règles du droit international. De telles questions ne constituent donc pas l’objet du différend soumis à la Cour »[67].

La dimension politique de la requête demeure sans influence sur la détermination de la compétence de la Cour européenne des droits de l’homme pour statuer sur les questions juridiques[68]. La Cour européenne des droits de l’homme estime que « le caractère politique des raisons qui ont pu conduire le gouvernement requérant à introduire la requête et les implications que la décision de la Cour pourrait avoir sont dépourvus de pertinence pour l’établissement de sa compétence »[69]. La Cour européenne des droits de l’homme rappelle qu’elle n’est pas appelée à déterminer si l’intégration de la Crimée. Elle est habilitée à statuer sur la nature de la juridiction exercée par un État défendeur sur un territoire donné. Aux termes de l’article 1 de la Convention « les Hautes Parties contractantes reconnaissent à toute personne relevant de leur juridiction les droits et libertés définis par la Convention ». La juridiction est essentiellement territoriale[70]. Toutefois, le principe connaît une exception lorsque, par suite d’une action militaire légale ou non, l’État exerce un contrôle effectif sur une zone située en dehors de son territoire[71]. L’obligation d’assurer dans une telle zone le respect des droits et libertés garantis par la Convention découle du fait de ce contrôle, qu’il s’exerce directement, par l’intermédiaire des forces armées de l’Étatou par le biais d’une administration locale subordonnée[72].

Dans la présente requête interétatique, la Cour est naturellement invitée à établir la juridiction dans un contexte de l’annexion d’un territoire d’un État contractant à un autre. L’Ukraine soutient qu’à partir du 27 février 2014, date à laquelle un nouveau gouvernement prorusse a pris le pouvoir en Crimée, la Russie a exercé sa juridiction de façon extraterritoriale sur la Crimée. Pour la première période, le gouvernement russe nia son contrôle effectif sur le territoire.

Pour la seconde période, le 18 mars 2014, date de l’annexion, il ne prête pas à controverse entre les parties que l’État défendeur exerce sa juridiction sur la Crimée, mais leurs positions divergent au sujet de la base légale de cette juridiction. L’Ukraine assure que cette juridiction est fondée sur le principe du contrôle effectif, tandis que la Russie estime que statuer sur ce point serait inapproprié cela conduirait la Cour à aborder des questions de souveraineté entre États qui échappent à sa compétence[73] (pt.§338).

Pour la première période, la Cour se fonde sur la présence massive de l’armée russe. La Cour attache une importance au fait que la Russie a désarmé les unités militaires de l’armée et les forces de l’ordre ukrainiennes et que les militaires russes ont effectivement soutenu les forces d’autodéfense criméennes[74](pt.§333). La Cour note que « contrairement à ce que le gouvernement défendeur soutient, à savoir que les soldats russes déployés en Crimée étaient des observateurs passifs, le gouvernement requérant fournit des éléments d’information extrêmement détaillés qui montrent que des militaires russes ont activement participé à l’immobilisation des forces ukrainiennes afin d’assurer le contrôle des points d’entrée en Crimée et de sortie ».[75] (pt. §328). La Cour tient essentiellement compte à une déclaration télévisée du Président Poutine dans laquelle il avait justifié la présence des unités militaires de l’armée russe en Crimée et le désarmement les unités militaires des forces ukrainiennes. Sur ce point, la Cour se réfère à l’arrêt de la Cour Internationale de Justice Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua c. États-Unis d’Amérique où la Cour note que « les déclarations de cette nature, émanant de personnalités politiques officielles de haut rang, parfois même du rang le plus élevé, possèdent une valeur probante particulière lorsqu’elles reconnaissent des faits ou des comportements défavorables à l’État que représente celui qui les a formulées. Elles s’analysent alors en une sorte d’aveu»[76].

Eu égard à l’ensemble des considérations, la Cour conclut que l’État défendeur exerçait déjà un contrôle effectif sur la Crimée. Il n’est donc pas nécessaire, aux fins de statuer sur la question de la juridiction de déterminer si la Russie exerçait un contrôle précis sur les politiques et actions de l’administration locale.

La seconde période, l’intégration de la Crimée à la Fédération de Russie, le 18 mars 2014, est évidemment sensible bien que la Cour excluant tout examen in abstracto de la licéité, au regard du droit international de l’annexion[77], la Cour estime qu’il y a lieu de se pencher sur la nature ou la base légale de la juridiction de l’État défendeur en ce qui concerne les trois griefs particuliers soulevés par le gouvernent sur la Crimée. Il est nécessaire, comme souligne la Cour, de déterminer quel est le droit national applicable en Crimée à compter du 18 mars 2014[78]. Par exemple, le grief fondé sur l’article 6 est formulé comme une violation de l’exigence relative à un « tribunal établi par la loi » qui découle du réexamen illégal sur le fondement de la législation russe de jugements rendus par la justice ukrainienne.

Dès lors qu’elle est habilitée à statuer sur la juridiction exercée, la Cour souligne que lors de la ratification de la Convention européenne des droits de l’homme par l’Ukraine, il était précisé que la Convention serait applicable à l’ensemble de son territoire y compris la Crimée et aucune modification du territoire souverain n’a été acceptée ou notifiée par la partie requérante[79](pt.§346). De même, lorsque la Russie a ratifié la Convention n’a affirmé ou admis l’appartenance de la Crimée au territoire de la Fédération de Russie[80](pt.§347). La Cour rappelle que la Russie a demandé qu’elle ne soit statuée sur le traité d’intégration du 21 mars 2014 et sur la nature de la juridiction postérieurement du 18 mars 2014. La Cour observe qu’en fait « le gouvernement défendeur n’a pas avancé d’arguments propres à la convaincre que le territoire souverain de l’une ou l’autre partie à la procédure aurait été modifié »[81](pt§348). À vrai dire, la Russie avance un tel argument, elle affirme que c’est à compter de cette date que « les institutions d’État en Crimée sont devenues des institutions russes »,[82] mais il affirme qu’il n’appartient pas à la Cour d’examiner ces questions parce qu’elles conduiraient la Cour à aborder des questions de « souveraineté entre États qui échappent à sa compétence »[83].

En conséquence, la Cour estime que la juridiction de l’État défendeur sur la Crimée revêt la forme ou la nature d’un contrôle effectif sur un territoire. Ainsi, le contrôle effectif à l’avantage d’épargner la Cour de la qualification de l’annexion.

Dans l’affaire relative à l’Est de l’Ukraine[84], la Cour a été confrontée au contexte de chaos qui serait de nature à empêcher un État d’exercer sa juridiction.

B.La juridiction russe malgré le chaos

L’affaire relative à l’Est de l’Ukraine regroupe trois requêtes interétatiques. La requête Ukraine c. Russie (Ukraine orientale) [85] porte sur les attaques militaires illégales contre des civils, biens de caractère civil, la destruction de biens privés et la destruction de l’avion du vol MH17. La requête Ukraine c. Russie III concerne l’enlèvement allégué de trois groupes d’enfants[86]. La requête Pays-Bas c. Russie concerne la destruction de l’avion du vol MH17.

Il appartient à la Cour à déterminer si la Russie a exercé un contrôle effectif sur des régions de Donetsk et Louhansk. La Cour examine l’implication de la Russie dans les événements survenus dans la région du Donbass. En 2013, le gouvernement ukrainien annonça son intention de suspendre les préparatifs de la signature d’un accord d’association avec l’Union européenne et de renouer le dialogue avec la Russie sur les questions commerciales et économiques[87]. Cette annonce provoqua des protestations massives. En 2014, les manifestations prorusses éclatèrent dans les régions du Donbass, des groupes armés prorusses commencèrent à s’emparer de bâtiments officiels et organisèrent des referendums sur le territoire qu’ils contrôlaient et déclarèrent ensuite l’indépendance de la République populaire de Donetsk et la République populaire de Louhansk.

La Cour souligne la relation spéciale que la Russie entretenait avec les entités séparatistes. La Cour a estimé que la Russie gérait et coordonnait l’opération séparatiste dans son ensemble et qu’elle a marqué une étape déterminante dans le passage d’un ensemble de groupes armés irréguliers à une « administration séparatiste » unique[88](pt.§693). La Cour constate que la nomination de divers chefs des principaux groupes armés à des postes de gouvernement à la suite des referendums a été approuvée par la Russie[89] (pt. §693). La Cour a conclu que la Russie a exercé une influence significative sur la stratégie militaire des séparatistes[90](pt.§695) et qu’il a joué un rôle actif dans le financement des entités séparatistes[91] (pt.§689). La présence militaire russe ainsi que l’ampleur du soutien économique et financier que la Russie apporte aux séparatistes laissent penser qu’un lien de subordination existait entre les entités séparatistes et la Russie. La Cour a conclu que les zones de l’Est de l’Ukraine qui se trouvaient aux mains des séparatistes relevaient de la juridiction de la Russie.

Dans l’affaire relative à la destruction de l’appareil qui assurait le vol MH17. La Cour s’est appuyée sur l’enquête menée par le Conseil de recherche pour la sécurité néerlandais (DSB) et l’épique d’enquête internationale (l’EEI)[92]et sur les rapports produits par le réseau indépendant d’enquêteurs Bellingcat[93]. Les enquêtes ont conclu que l’appareil avait été abattu par un missile Buk fourni par la Russie et que ce missile avait été tiré depuis un territoire qui était contrôlé par des séparatistes pendant que l’appareil survolait un territoire contrôlé par des séparatistes[94](pt.§701). La Cour a conclu que « le territoire en question se trouvait sous le contrôle de la Russie, emporte pour cet État la responsabilité, en vertu de l’article 1, de garantir les droits protégés par la Convention exactement de la même manière qu’il le ferait dans un contexte purement territorial. Sa juridiction territoriale couvrait donc le territoire au sol aussi bien que l’espace aérien au-dessus de lui »[95](pt.§702).

La seule question qui demeure est celle de savoir si la juridiction pour cet incident est exclue dans un contexte de chaos. Dans l’affaire Géorgie c. Russie II, la Cour a opéré une distinction entre « les opérations militaires menées au cours de la phase active des hostilités » et la « phase d’occupation ». La Cour a conclu que les événements qui sont produits au cours de la phase active des hostilités ne relevaient pas de la juridiction de la Russie. Elle a conclu que « la réalité même de confrontations et de combats armés entre forces militaires ennemies qui cherchent à acquérir le contrôle d’un territoire dans un contexte de chaos implique qu’il n’y a pas de contrôle effectif sur un territoire»[96]. Le « contexte de chaos » a été largement critiqué à la fois par certains juges[97] de la Cour et par la doctrine[98].

Dans l’affaire du vol MH 17, la Cour considère que la destruction de l’appareil s’est inscrite dans le contexte de combats actifs, il serait inexact d’invoquer un « contexte de chaos »[99](pt.§701). La Cour a conclu que « le chaos qui peut régner au sol lorsque des forces avancent massivement dans le but de prendre le contrôle d’un territoire et sont couvertes par un barrage d’artillerie n’existera pas forcément dans le contexte de l’utilisation de missiles sol-air »[100](pt.§704).

Les affrontements entre les armées ukrainienne et russe ont lieu sur tout le territoire ukrainien, y compris dans la région du Donbass occupé par les séparatistes et sur laquelle la Russe exerçait un contrôle effectif au moment où le conflit a débuté[101]. Il est tout simplement artificiel d’établir une distinction entre ses composantes terrestres et aériennes, les deux peuvent être, mais pas nécessairement, chaotiques[102]. Faisant une telle distinction, la Cour a laissé ouverte l’applicabilité du « contexte de chaos » dans les affaires interétatiques liées au conflit armé.

Dans sa décision de recevabilité relative à l’existence d’une pratique administrative de pilonnage en dehors des zones contrôlées par les séparatistes, la Cour a conclu que ces griefs ne relèvent pas de la juridiction territoriale de la Russie[103]. Il sera par conséquent nécessaire d’examiner si les faits à l’origine de ces griefs ont fait naître une juridiction personnelle pour la Russie, en raison de l’autorité ou du contrôle exercés par des agents de l’État russe. La Cour a renvoyé à son examen sur le fond la question de savoir s’il existait un « contexte de chaos » s’agissant des actes de pilonnages. La Cour a conclu ainsi « la question de savoir si l’on peut parler d’une autorité et d’un contrôle exercés par un agent de l’État au sujet d’actes de pilonnage dans la présente espèce, requiert d’examiner soigneusement si ces incidents relevaient de l’exception définie dans l’arrêt Géorgie c. Russie II en analysant les faits propres aux incidents allégués »[104]. La Cour a laissé la porte ouverte à l’application du modèle personnel, même si c’était précisément le type de grief qu’elle avait exclu du champ d’application de la Convention dans l’affaire Géorgie c. Russie II[105].

La manière dont la Cour a réussi à écarter le contexte de chaos dans la requête du vol MH 17 laisse à penser qu’en raison des parties au litige, la Cour a exclu le contexte de chaos. La Cour n’a cependant pas exclu qu’un contexte de chaos puisse exister et elle se réfère à nouveau au contexte de chaos, lequel empêcherait l’exercice de la juridiction.

On soulignera que certains gouvernements tiers intervenants considèrent que les situations de tirs ou de bombardements sont caractéristiques « de confrontations et de combats armés entre forces militaires ennemies qui cherchent à acquérir le contrôle d’un territoire ». De l’avis de certains gouvernements tires « dans cette situation, il ne serait pas possible de conclure à l’exercice de sa juridiction par l’État contractant, sans préjudice de l’appréciation par la Cour du cas très particulier[106] de la destruction du vol MH17 »[107]. Les gouvernements tiers intervenants considèrent la destruction du vol MH 17 comme un événement particulier tandis que les attaques militaires entraînant des pertes de vies ou des dommages à des personnes ou à des biens ne font pas naître un titre de juridiction dans un contexte de conflit armé actif. Comme il a pu être remarqué « there is, frankly, something distasteful even in the implication that the downing of the MH17 should be covered by the Convention, but that hundreds of other incidents leading to even greater losses of civilian life should not be so covered »[108].