Une saison riche mais sèche : politique(s) et technique(s) du droit pénal européen de l’environnement A propos de la directive 2024/1203 du 11 avril 2024 (et quelques autres)

Si le droit de l’Union européenne peut être considéré comme l’un des fers de lance du droit de l’environnement à l’échelle planétaire, il n’y mobilise le droit pénal que dans une très modeste mesure, malgré les apparences susceptibles de frapper les sens de ceux qui se borneraient à consulter le code de l’environnement¹. C’est souvent le législateur national – français, en tout cas – qui fait le choix d’« armer » ainsi les régimes de polices spéciales de l’environnement qu’il établit au moment de faire entrer dans son ordre juridique les instruments européens. Eux, touchant au droit de l’environnement et non au droit pénal, se bornent en principe, au mieux, à exiger des « sanctions effectives, proportionnées et dissuasives »².

Cela dit, il faut encore reconnaître que, quand le droit de l’Union investit le droit pénal de l’environnement, il le fait d’une manière retentissante ! Lorsqu’au début des années 2000, il a été question d’y recourir, on n’a pas seulement assuré la protection de l’environnement par le droit pénal ; on a touché aux sources mêmes de la matière et rebattu les cartes des compétences des institutions de l’Union : Commission contre Conseil³ ! On peut même dire que, comparativement à ce tremblement de terre, qui a beaucoup agité la doctrine⁴, le contenu même de la directive 2008/99/CE du 19 novembre 2008⁵, adopté au détriment de la décision-cadre 2002/946/JAI pareillement intitulée, n’a pas beaucoup marqué. Il n’a pas officiellement donné lieu à une transposition chez nous, sous prétexte que le droit français y était déjà conforme⁶ – ce que l’on pouvait discuter⁷ et que le législateur devait bien savoir lui-même, lui qui l’a visée, plusieurs fois depuis, quand il a été question de réformer la matière⁸.

Il est probable que la récente directive 2024/1203 du 11 avril 2024⁹, baptisée comme son aînée, qu’elle est appelée à remplacer¹⁰, aura un impact plus important, qu’il tienne à son apport à la lutte contre la criminalité environnementale ou au besoin de transposition¹¹ qu’elle fera naître. Cette directive, à porter un regard sur les textes de l’année 2024 qui intéressent le droit pénal de l’environnement, constitue en effet le plus gros fruit de la récolte de cette saison. Elle est intégralement, directement, explicitement pénale et touche aussi bien, quoique dans des proportions variables, au droit pénal de fond – incriminations, circonstances aggravantes, complicité, tentative, responsabilité des personnes morales, sanctions – qu’à la procédure pénale – prescription de l’action publique, actes d’enquête, spécialisation de la police et de la justice, compétence – et jusqu’à la politique pénale.

Il ne faudrait pas, toutefois, que l’arbre cache la forêt et que l’on ignore trop vite que, derrière, ce gros fruit bien mûr, de petites pousses, plus discrètes, sont également prometteuses ou que germent encore quelques grains. Deux autres directives – et une proposition de directive –concernant le droit extra-pénal (de l’environnement mais pas seulement) sont à relever qui auront ou pourraient néanmoins avoir des incidences en droit pénal de l’environnement. Elles n’ont donc pas le droit pénal pour objet mais pourraient l’avoir, toutes, potentiellement, pour effet indirect. C’est certain pour ce qui est de la directive (UE) 2024/825 du Parlement Européen et du Conseil du 28 février 2024 modifiant les directives 2005/29/CE et 2011/83/UE pour donner aux consommateurs les moyens d’agir en faveur de la transition verte grâce à une meilleure protection contre les pratiques déloyales et grâce à une meilleure information¹². Celle-ci s’attaque au greenwashing en complétant la liste des pratiques commerciales réputées trompeuses¹³. Ces pratiques étant incriminées à l’article L. 132-1, ensemble L. 121-2 du code de la consommation, il en résulte que cette directive, à transposer au plus tard le 27 mars 2026, étendra nécessairement le champ de la répression ou en facilitera la mise en œuvre. Avec moins de certitude, potentiellement néanmoins, le droit pénal de l’environnement pourrait se trouver enrichi par d’autres textes, en ce qu’ils exigent des États membres qu’ils mettent en place des « sanctions effectives, proportionnées et dissuasives », ce qu’en matière environnementale, le législateur français traduit souvent par « des sanctions pénales ». Rien n’est sûr cependant car, précisément, ces textes ne concernent pas que la matière environnementale. Sont évoquées ici, premièrement, la directive (UE) 2024/1760 du Parlement européen et du Conseil du 13 juin 2024 sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité et modifiant la directive (UE) 2019/1937 et le règlement (UE) 2023/2859¹⁴, qui utilise l’expression en son article 27. Les sanctions devraient venir frapper celui qui n’aura pas recensé, évalué, hiérarchisé les incidences négatives sur l’environnement (ou les droits de l’Homme) de son activité et des sociétés sur lesquelles elle a de l’influence et qui résulte de la violation d’un certain nombre de textes internationaux visés par l’annexe de la directive¹⁵ mais aussi celui qui n’en aura pas prévenu la réalisation, qui ne les aura pas atténuées ou fait cesser¹⁶. Secondement – mais le pari est plus risqué encore – la proposition de directive relative à la justification et à la communication des allégations environnementales explicites¹⁷ use de la même formule à son article 17, lequel n’a été ni supprimé ni amendé par le Parlement européen, signe qu’il fait consensus. La directive a pour objet d’imposer aux opérateurs économiques de justifier leurs allégations environnementales, notamment pour les publicités comparatives fondées sur les performances environnementales des produits et prestations comparées, et de communiquer ces justifications aux consommateurs. Il faut encore que la proposition soit adoptée définitivement mais, cela étant, la pénalisation des obligations qu’elle impose est, en revanche, peu douteuse. Les sanctions envisagées – amendes au montant confiscatoire ; confiscation à proprement parler ; exclusion des marchés et des financements publics – sont très proches de certaines peines françaises et le texte parle de récidive et de circonstances aggravantes ou atténuantes.

Il y a donc, certes, la directive 2024/1203 sur la protection de l’environnement par le droit pénal mais il n’y a pas qu’elle ! La saison est riche !

La saison est riche mais la saison est sèche ! Malheureusement… Car ces directives, si elles promettent qu’il y aura plus de droit pénal de l’environnement, ne laissent pas entrevoir beaucoup de mieux pour autant. Sans considérer qu’elles n’amélioreront rien du tout, ce qui serait injuste, elles ne sont cependant porteuses d’aucune rupture dans la manière d’appréhender la criminalité environnementale et les infractions qui, dans l’ordre de la technique juridique, lui donne corps. Partant, l’inefficacité qui a conduit le législateur européen à réviser la directive de 2008 risque fort d’être toujours au rendez-vous lorsque viendra le moment de faire le bilan¹⁸. Comme cette tare du droit pénal de l’environnement perdure d’ailleurs depuis les années 1970, d’une manière qui ne devrait plus surprendre la doctrine, laquelle ne cesse de critiquer, pour cela, cette branche du droit pénal, alors même qu’en définitive, tout est fait pour qu’il ne soit pas, précisément, appliquer…

Des fruits, des pousses, des grains. En nombre mais sans vraie saveur, rien dont on pourrait se régaler : un peu comme les productions de l’industrie agro-alimentaire... C’est cela que semble nous apporter la saison 2024 du droit pénal européen de l’environnement. Sa ou ses politique(s) comme sa ou ses technique(s).

I-Politique(s) du droit pénal de l’Union européenne de l’environnement

Sur le terrain de la politique pénale, en premier lieu, l’étude des directives (et projet de directive) évoquées renseigne doublement : sur la politique pénale environnementale de l’Union européenne elle-même, d’une part ; sur celle que cette dernière souhaite voir adopter par les États membres, d’autre part.

A-La politique pénale environnementale appliquée par l’Union

Pour bien comprendre la politique pénale environnementale de l’Union, d’une part, une remarque préalable s’impose.

Le droit pénal de l’environnement, à l’observer depuis le droit français, peut prendre différentes formes que l’on peut considérer comme autant de modèles. Précisément, on peut en identifier trois : 1) un modèle accessoire administratif classique, peuplé d’incriminations ayant pour objet de renforcer l’efficacité et l’effectivité de la police administrative de l’environnement, prise au double sens organique et matériel de la notion ; 2) un modèle accessoire économique émergent, particulièrement en phase avec l’esprit du temps et la croyance dans la croissance et le capitalisme verts, en ce qu’il appréhende des comportements pouvant soit affecter la bonne information environnementale des agents économiques en leur permettant de faire des choix, de consommation, d’investissement, voire de production, éclairés quant à leurs conséquences écologiquement, bonnes ou néfastes, soit rendre ces informations inutiles en faisant obstacle à certains actes de consommation éco-responsables ; 3) un modèle autonome de droit pénal, au service effectif de la protection de l’environnement – valeur sociale érigée en bien juridico-pénal – en sanctionnant les auteurs d’infractions environnementales, qui nuisent aux milieux, voire en protégeant les militants écologiques, auteurs d’infractions écologistes au nom de la défense de la nature¹⁹.

À envisager la politique pénale environnementale de l’Union depuis cette perspective, il apparaît qu’elle s’inscrit dans les deux premiers modèles.

Assurément, d’abord, le droit pénal européen de l’environnement est d’ordre accessoire. C’est sa nature officielle : en la matière, la compétence pénale de l’Union est « accessoire », en ce que, fondé sur l’article 83, §2 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, elle est le complément (ou le bras armé, c’est selon) de ses politiques dans les domaines ayant fait l’objet d’une harmonisation, spécialement celle, intégrée, menée en fait d’environnement²⁰. L’harmonisation²¹ (ou le rapprochement, pour reprendre le vocabulaire plus prudent du TFUE) est, alors, poursuivie sur le terrain pénal, tout simplement.

Plus précisément, ensuite, il apparaît que les deux modèles accessoires de droit pénal de l’environnement ont été cultivés en cette saison 2024.

Le modèle administratif, pour commencer, est celui des deux que l’Union adopte le plus explicitement. C’est ce qui résulte de la directive 2024/1203, tout comme cela avait été le cas, avant elle, avec la directive de 2008. Comme elle, en effet, la première n’incrimine pas des atteintes ou des mises en danger de l’environnement en soi mais ne le fait que si les faits satisfont à une condition d’illicéité extra-pénale. L’exigence, posée pour toutes les infractions – intentionnelles²², qualifiées²³, non intentionnelles²⁴ – dont elle requiert l’incrimination fait l’objet de plusieurs définitions. Stricto sensu, les comportements incriminés sont illicites lorsqu’ils violent les normes environnementales du droit de l’Union²⁵ ou les normes ou décisions qu’un État membre ou l’une de ses autorités adopte pour leur application²⁶. En cela, elle répète un choix déjà fait par la directive 2008/99. Un choix problématique pour une lutte efficace contre la criminalité environnementale car il laisse hors de portée toute atteinte ou mise en danger de l’environnement non prohibée par le droit de l’environnement européen. C’est, toutefois, une conséquence naturelle d’une politique pénale fondée sur la compétence pénale accessoire de l’Union. Pour pallier les difficultés qu’engendre cette condition d’illicéité, la directive 2024/1203 l’élargit cependant ou y assimile de nouvelles hypothèses, dans un sens préconisé, depuis un certain temps déjà, par la doctrine²⁷. L’article 3, 1 dispose ainsi en son dernier alinéa qu’un « comportement est illicite même lorsqu’il est adopté sur autorisation délivrée par une autorité compétente d’un État membre si cette autorisation a été obtenue frauduleusement ou par corruption, extorsion ou contrainte, ou si cette autorisation constitue une violation manifeste d’exigences légales de fond pertinentes. » Politiquement, cela paraît la moindre des choses. Techniquement aussi, il n’y a rien là que de très naturel : une autorisation est un acte juridique, en sorte qu’elle doit être adoptée par son auteur en vertu d’une volonté libre et éclairée, et ce, dans le respect de l’ordre public et des bonnes mœurs. Du reste, le juge pénal français peut déjà, pour sa part, écarter l’application d’un acte administratif qu’il juge illégal si l’issue du procès pénal en dépend²⁸. Il aura quand même fallu le préciser ! Davantage de comportements pourront donc être appréhendés. Mais la politique ne change pas : il s’agira avant tout d’assurer l’effectivité du droit extra-pénal de l’environnement de l’Union²⁹ et des polices, règlementations et autorités nationales, qui en constituent le relais. Pas de protéger l’environnement per se.

Ce n’est pas non plus l’objectif poursuivi par le droit de l’Union lorsque, pour finir, il embrasse – moins franchement il est vrai puisqu’il n’impose pas alors le recours au droit pénal – le modèle accessoire économique. Lorsqu’il demande que le devoir de vigilance ou que l’obligation de justifier ses allégations environnementales auprès des consommateurs soient assorties de sanctions, lorsqu’il étend les cas de greenwashing qui tomberont dans l’escarcelle du délit de pratiques commerciales trompeuses, ce n’est pas l’environnement qu’il tend à protéger. Pas directement en tout cas. La directive 2024/825 et la proposition de directive sur les allégations écologiques visent avant tout à assurer la bonne information des consommateurs afin que ceux-ci, s’ils le souhaitent – et s’ils en ont les moyens car rien n’est fait, en revanche, pour rendre util(isabl)es les informations environnementales ainsi communiquées – optent pour une consommation éco-responsable. Une telle modification des modes de consommation n’est, en revanche, pas imposée. Pas davantage celle des modes de production et des investissements financiers. C’est le pari de la croissance verte et de la réflexivité des agents économiques³⁰, l’« évangile de l’éco-efficacité »³¹. Quant à la directive sur le devoir de vigilance, les « sanctions effectives, proportionnées et dissuasives » ont vocation à frapper des comportements qui n’ont pas nécessairement en soi une aptitude à mettre en danger ou à endommager les milieux naturels. Ne pas recenser et ne pas évaluer les incidences négatives environnementales liées à son activité est indifférent… si de telles incidences sont inexistantes, par exemple. Là encore, l’objectif est avant tout d’inciter les grandes entreprises à introduire dans leur fonctionnement et dans leur imaginaire des considérations extra-financières qui, jusqu’à un temps récent, paraissaient étrangères à la vie des affaires.

Cela étant dit, une évolution est malgré tout perceptible dans la politique pénale environnementale de l’Union.

La directive 2024/1203, premièrement. Son discours, d’un côté, s’oriente vers une « normalisation » de la criminalité environnementale et du droit pénal de l’environnement. À plusieurs reprises, son « préambule » évoque ainsi l’importance de traiter la première et de configurer le second comme il en va des autres (ou d’autres) infractions « pénales graves » : au sujet des actes d’enquêtes³² ; quant à la protection des personnes qui, repentis ou lanceurs d’alerte, signalent les infractions ou coopèrent à leur répression³³ ; pour ce qui est de l’action civile des « membres du public concernés »³⁴. Les incriminations à proprement parler, d’un autre côté, si elles comprennent toutes et toujours une condition d’illicéité, se caractérisent également par ce qu’elles exigent de façon systématique et le plus souvent explicite une atteinte effective ou une mise en danger, au moins, de l’environnement. Autrement dit, il y a une très forte hybridité entre le modèle administratif et le modèle autonome de droit pénal de l’environnement dans cette directive³⁵ ! Si celle-ci a pour conséquence de réduire le champ des infractions environnementales, il ne faut pas pour autant le regretter. C’est le signe d’une saine conception du droit pénal, lequel, en vertu du principe de nécessité et en raison de sa nature liberticide, ne peut être employé sans limites et doit faire l’objet d’un usage raisonné. Il y a trop d’infractions inoffensives dans le droit pénal de l’environnement contemporain, qui viennent sanctionner des cas de mal-information, de non-tenue de registres, de violation de procédures administratives qui peuvent, certes, cacher des atteintes véritables ou des menaces sérieuses pour l’environnement mais pas nécessairement. Le seul problème qui demeure et qui borne excessivement le droit pénal, c’est la condition d’illicéité posée à l’article 3, 1 de la directive.

Légère différence à relever, secondement, dans la directive 2024/1760. Sous réserve des analyses des spécialistes de la question et de ce que donnera sa transposition, les obligations imposées au titre du devoir de vigilance semblent un peu plus nombreuses – ou, en tout cas, un peu plus précises – que ce à quoi contraint le droit français en la matière. Aux obligations d’élaborer le plan de vigilance, d'identifier et de prévenir les risques, de les atténuer, de réparer les atteintes et de publier le plan et le compte-rendu de mise en œuvre,³⁶ sont ajoutées celles de mettre un terme aux atteintes effectives (à l’environnement, pour ce qui nous intéresse) et d’en limiter l’ampleur³⁷. Quoi qu’il en soit, il faut bien reconnaître qu’à cet égard, le devoir de vigilance conduit bien à protéger directement l’environnement. Plus encore, la manière d’approcher l’environnement, dans cette directive, rompt avec celle uniforme que l’on en a souvent, consistant à l’assimiler à la « nature ». Le droit pénal de l’Union faisait déjà le lien entre atteinte à l’environnement et atteinte aux personnes et il continue de le faire, nombre d’incriminations prévues à l’article 3 de la directive 2024/1203 protégeant alternativement et à égalité l’un et les autres. La directive sur le devoir de vigilance, elle, dépasse cette approche. Parmi les éléments en contemplation desquels le respect du devoir de vigilance doit être apprécié au titre des incidences négatives environnementales figurent en effet « l’interdiction de provoquer toute dégradation mesurable de l’environnement, telle qu’une modification nocive des sols, une pollution de l’eau ou de l’air, des émissions nocives, une consommation excessive d’eau, une dégradation des terres, ou d’autres incidences sur les ressources naturelles, telles que la déforestation, ayant pour effet » de porter atteinte aux conditions écologiques de subsistance d’une personne en violation de l’article 6, paragraphe 1, du pacte international relatif aux droits civils et politiques et aux articles 11 et 12 du pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, ainsi que « le droit des individus, des groupements et des communautés à la terre et aux ressources et à ne pas être privés de moyens de subsistance, ce qui implique l’interdiction de prendre illégalement possession de terres, de forêts et d’eaux, ou d’en chasser une personne, lors de l’acquisition, du développement ou de l’utilisation, y compris par la déforestation, de terres, de forêts et d’eaux, dont l’utilisation doit garantir les moyens de subsistance d’une personne, interprétée conformément aux articles 1er et 27 du pacte international relatif aux droits civils et politiques et aux articles 1er, 2 et 11 du pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels. » Autrement dit, il ne s’agit pas que de justice écologique – justice à l’égard des entités naturelles – comme dans la grande majorité des cas en droit pénal de l’environnement mais aussi de justice sociale environnementale – intéressant la justice entre humains dans la répartition des inconvénients et avantages environnementaux³⁸ ! L’évolution, très certainement liée au fait que le devoir de vigilance concerne aussi bien les droits sociaux que la protection de l’environnement, entre autres, est notable et heureuse !

L’Union européenne est-elle prête à aller plus loin ? À changer de politique pénale en matière environnementale ? Il faudrait, pour cela, quitter le §2 de l’article 83 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne pour rejoindre son §1, autrement dit la compétence pénale autonome. Je l’ai déjà soutenu ailleurs³⁹, toutes les conditions posées par le texte sont réunies : la criminalité environnementale, par ses conséquences, sa dimension systémique et la proximité des échéances qui nous menacent, présente une particulière gravité que ne dément pas la directive 2024/1203 ; sa nature transfrontière ne fait aucun doute, ni ses caractères, même à s’en tenir aux trafics d’espèces protégées, de déchets ou de produits phytopharmaceutiques, ni ses incidences, qui sont globales puisque les pollutions ne s’arrêtent pas aux frontières et que le système climatique et la chute de la biodiversité n’en ont pas, ni le besoin de coopération répressive internationale, reconnu, lui aussi, par la directive 2024/1203⁴⁰. La liste des formes de criminalité pour lesquelles l’Union dispose d’une compétence pénale autonome n’étant pas limitative et le seul (mais redoutable !) obstacle qui demeure réside donc simplement dans la nécessité d’obtenir une décision à l’unanimité des membres du Conseil et l’approbation du Parlement européen⁴¹. Autrement dit, ne manque donc qu’une broutille… la volonté politique, un choix de politique pénale. Est-ce de cela que l'on voit ici les premiers tressaillements ?

B-La politique pénale environnementale souhaitée par l’Union

La politique pénale que l’Union entend voir mettre en œuvre par les États membres, d’autre part, n’est abordée que par la directive 11 avril 2024 qui est la seule à investir ouvertement et directement le droit pénal de l’environnement. Et à schématiser les choses, il semble qu’à cet égard, les exigences de l’Union soient triples.

Tout d’abord, la directive requiert que la politique pénale environnementale des États membres existe. Son article 21 leur impose en effet d’élaborer une stratégie nationale qui devra déterminer, au minimum : les objectifs et priorités retenus par l’État dans sa lutte contre les infractions environnementales ; les modalités d’évaluation de l’efficacité des moyens répressifs mis en œuvre ; le rôle et la responsabilité respective des différentes autorités intervenant à ce titre ; les choix faits s’agissant de leur spécialisation ; l’estimation des ressources allouées à la politique pénale environnementale ; et une évaluation des besoins. La question des besoins, d’ailleurs, financiers, techniques, technologiques, prend une place très importante dans la directive⁴². Le contrôle du respect de l’exigence que soient attribuées des ressources suffisantes aux autorités de police et de justice en matière environnementale sera bien entendu difficile, sinon artificiel, mais si cela pouvait au moins conduire les législateurs nationaux à motiver leur (non-)investissement en ce domaine, cela aurait au moins le mérite de faire tomber les masques et de révéler à quel point peuvent être creux les discours ambitieux des Gouvernements. Elle doit être établie et publiée au plus tard le 21 mai 2027, soit un an après la date à laquelle doit avoir lieu la transposition, et faire l’objet d’un réexamen et, éventuellement, d’une mise à jour tous les cinq ans en fonction des évolutions de la criminalité environnementale. C’est en complément de cette stratégie nationale, pour en évaluer les succès et le besoin de modifications, qu’il est également requis des États membres qu’ils mettent en place une banque de données statistiques relative à la criminalité environnementale enregistrée du signalement des faits à la phase judiciaire.⁴³

Ensuite et dans le prolongement, l’Union souhaite que cette politique pénale soit organisée, intégrée, cohérente, et ce, à une double échelle.

À l’échelle nationale, d’un côté, la directive insiste beaucoup sur l’importance de coordonner intelligemment – et intelligiblement ? – l’action menée par les autorités judiciaires et administratives amenées à participer à la lutte contre la criminalité environnementale⁴⁴. Est notamment et particulièrement évoquée la nécessité de respecter le principe ne bis in idem dans l’articulation des sanctions pénales, administratives et civiles, lesquelles doivent faire l’objet d’une approche intégrée, comme l’exigent la Cour européenne des droits de l’Homme⁴⁵ et la Cour de justice de l’Union européenne⁴⁶, qui la suit à cet égard. On sait en effet que si le Conseil constitutionnel a – prétextant que l’amende pénale, accompagnée qu’elle est de peines complémentaires et de peines privatives de liberté, n’a pas la même nature que l’amende administrative ! – opportunément modifié sa jurisprudence afin d’autoriser le cumul des procédures et sanctions répressives pénales et administratives⁴⁷, la menace européenne pèse toujours sur le système français actuel, où les sanctions des deux natures s’appliquent cumulativement mais librement à des comportements parfaitement identiques⁴⁸ ! C’est à cela que la directive demande de mettre un terme ou, tout du moins, un peu d’ordre. Et c’est peut-être un premier besoin de transposition à relever !

À l’échelle internationale, l’importance de la dimension transfrontière de la criminalité environnementale occupe, elle aussi, beaucoup la directive. Elle traite de la compétence⁴⁹ à ce titre mais aussi et surtout de la coopération répressive internationale « entre les États membres et la Commission, et les institutions, organes ou organismes de l’Union » : Europol, Eurojust, le Parquet européen, l’Office européen de lutte antifraude et la Commission⁵⁰. On rappelle l’applicabilité des instruments de coopération à la matière environnementale et le fait que la directive impose des plafonds minima pour les peines maximales encourues dont le plus bas est de trois ans – on y reviendra plus loin – en facilitera la mise en œuvre. Pour certains d’entre eux, comme l’extradition ou le mandat d’arrêt européen par exemple, en effet, il est encore nécessaire qu’une peine privative de liberté supérieure à deux ou trois ans soit encourue au titre de l’infraction pour laquelle la mesure est requise⁵¹. La coopération devrait être plus facile à l’avenir⁵². Encore faudra-t-il que la politique pénale des États membres soit à la hauteur des attentes de l’Union.

Enfin, la politique pénale environnementale que l’Union entend voir les États membres adopter est en partie orientée. Plusieurs éléments peuvent être brièvement relevés.

Primo, la politique de lutte contre la criminalité environnementale, dans l’esprit du législateur européen, ne se borne pas à la mobilisation d’outils pénaux. La sensibilisation et l’information des citoyens pour leur faire mieux comprendre les enjeux et le développement de programmes de recherche et d’éducation pour améliorer les connaissances en la matière doivent, selon lui, être développées pour « réduire les infractions pénales environnementales en général et le risque de crime environnemental »⁵³. Cela peut ne pas paraître très original. Pourtant, des sociologues ont déjà pu relever combien, à la différence de certaines priorités gouvernementales (« homicides routiers », violences sexuelles et sexistes), la criminalité environnementale ne faisait l’objet d’aucune campagne d’information, de sensibilisation et, donc, d’aucune stigmatisation officielle et d’ampleur, le regard médiatique, politique et des institutions internationales se focalisant, tout au plus, sur celles des groupes criminels auteurs de trafics internationaux⁵⁴.

On ne s’étonnera dès lors pas, secundo, que la directive insiste sur l’opportunité de décloisonner la procédure pénale environnementale et les autres contentieux pénaux, spécialement le droit pénal des affaires (corruption, blanchiment, délinquance lucrative) mais aussi les faits de fraude documentaire ou encore cybercriminalité⁵⁵. Particulièrement, la directive insiste sur le caractère scandaleux et inquiétant des infractions contre la probité publique connexe à celles environnementales – c’est d’ailleurs le rôle de la corruption dans la perpétration de certaines de ces infractions⁵⁶ qui a conduit à étendre la définition de la condition d’illicéité, comme on l’a vu – et sur les instruments à déployer pour lutter contre la délinquance lucrative – le lucre étant le premier mobile en ce domaine. L’intérêt de recourir à la responsabilité pénale des personnes morales et la nécessité pour les États de prévoir des peines pécuniaires d’un montant pertinent et, pour cela, d’en réévaluer fréquemment le quantum, est ainsi affirmé clairement au « préambule » de la directive⁵⁷.

Tertio, la directive aborde, à son tour⁵⁸, la question de la spécialisation des autorités pénales, de police et de justice. L’Union y est plutôt favorable, ce qui n’est pas étonnant tant le mouvement en ce sens est puissant. En raison de la diversité des États membres, sa position reste tout de même mesurée, la directive indiquant que, selon les moyens et la taille du pays, une telle réforme pourrait ne pas être pertinente, voire se révélerait éventuellement contre-productive⁵⁹. Pour les États les plus modestes, la formation et l’assistance technique apportées aux magistrats suffiraient probablement⁶⁰. C’est ce que pense, en France, un certain courant doctrinal selon qui les magistrats doivent demeurer, même correctement formés, des généralistes, et ce, afin de ne pas les couper du droit commun et parce que, comme on l’a vu, la criminalité environnementale est souvent accompagnée d’autres formes de criminalité qu’il peut être bon de juger ensemble⁶¹.

Tout n’est pas cohérent, tout n’est pas innovant mais il faut bien reconnaître que la question a été – ce n’est pas assez fréquent pour ne pas le remarquer – réfléchie. Saison riche et sèche au bilan, certes, mais ne boudons pas notre plaisir.

II-Technique(s) du droit pénal européen de l’environnement

Pour ce qui est, en second lieu, de(s) technique(s) juridique(s) mobilisée(s) par le droit pénal de l’environnement sous l’égide de l’Union européenne, elle(s) intéresse(nt) surtout les qualifications pénales, d’une part, mais pas uniquement. La répression pénale, d’autre part, est également concernée.

A-Les qualifications pénales

Concernant, d’une part, les qualifications pénales que l’Union exige, incite ou autorise à consacrer au sein des ordres juridiques nationaux, il convient de distinguer la directive 2024/1203, qui appelle d’importants développements, des autres directives, en vigueur ou en projet, qui en méritent moins.

La directive du 11 avril 2024 sur la protection de l’environnement par le droit pénal, pour commencer, oblige, pour sa part, les États membres à incriminer plusieurs types de comportements. Rappelons que toutes les incriminations sont soumises à une condition d’illicéité extra-pénale. À cela, ajoutons trois séries de précisions.

Tout d’abord, la directive envisage deux groupes d’incriminations simples. Certaines sont intentionnelles⁶², d’autres non intentionnelles⁶³. Si les deux notions doivent en principe être interprétées par les États membres suivant leur droit national⁶⁴, la directive donne tout de même des indications : elle demande qu’elles soient entendues dans le respect des exigences découlant de la Cour de justice de l’Union européenne⁶⁵ ; retient une conception large de l’intention, semblant inclure non seulement le dol général et le dol éventuel mais peut-être aussi la faute délibérée⁶⁶ ; et est peu exigeante quant à la faute non intentionnelle, la négligence grave constituant un terrain satisfaisant d’harmonisation des droits pénaux de l’environnement des États membres ⁶⁷.

Au-delà de l’élément moral, on remarque aussi que la directive place sur un pied d’égalité un certain nombre d’éléments constitutifs. Non seulement commission et omission⁶⁸ – ce qui peut s’entendre – mais encore création d’un dommage ou d’un risque de dommage⁶⁹ et atteinte ou mise en danger de l’environnement et des personnes ou de la santé publique⁷⁰ – assimilation plus problématique. Le principe de proportionnalité imposerait sans doute davantage de nuance.

Le principe de nécessité, quant à lui, se trouve mieux servi. On l’a déjà dit, cela tient au fait que la grande majorité des incriminations communes que l’Union veut voir adopter par les États membres visent une atteinte ou une mise en danger de l’environnement ou d’autrui. Mais ce n’est pas tout. Les faits à incriminer apparaissent non seulement comme des comportements nuisibles pour des biens juridico-pénaux mais, au-delà, pour des comportements graves. L’élément moral requis l’atteste. L’élément matériel aussi. Toute atteinte ou tout risque pour autrui n’aura pas à être incriminé. Concernant les personnes, la directive parle de mort ou de graves lésions, son « préambule » précisant qu’il doit s’agir de lésions physiques et non psychologiques, excluant ainsi la « simple » éco-anxiété⁷¹. L’environnement, quant à lui, doit subir ou être en danger de dégradations substantielles, être exposé à des quantités non négligeables de substances dangereuses ou faire l’objet de prélèvements de même quantum pour que les infractions soient constituées. La directive fait d’ailleurs un effort, sans doute pour échapper aux reproches de violation du principe de légalité que pourrait lui valoir l’usage de tels standards juridiques, d’objectivation de ces notions en listant une série de critères d’appréciation indicatifs dont les juges internes pourront faire usage pour caractériser les exigences du texte⁷².

S’ajoutent à cela, ensuite, des circonstances aggravantes. L’une ne l’est qu’implicitement, en ce sens qu’elle n’est pas abordée par l’article 8 relatif aux circonstances aggravantes et atténuantes mais à l’article 3, 3, signe que la directive l’envisage comme une qualification spécifique. Pourtant, à lire le texte, c’est bien d’une forme aggravée, par certaines circonstances, des infractions intentionnelles de l’article 3, 2 dont il s’agit : « les infractions pénales liées aux comportements énumérés au paragraphe 2 constituent des infractions pénales qualifiées si ces comportements causent : a) la destruction d’un écosystème d’une taille considérable ou d’une valeur environnementale considérable ou d’un habitat au sein d’un site protégé, ou des dommages étendus et substantiels qui sont soit irréversibles soit durables à un tel écosystème ou habitat ; ou b) des dommages étendus et substantiels qui sont soit irréversibles soit durables à la qualité de l’air, du sol ou de l’eau. » Ces infractions qualifiées sont celles à propos desquelles on a un temps parlé d’une consécration européenne de l’écocide. Et d’ailleurs, il est indiqué dans le « préambule » de la directive que cette qualification visait à appréhender certaines formes d’écocide. Ce n’est toutefois pas un crime ou un délit européen d’écocide. Le terme n’a pas été repris, la nuance est maintenue et cela vaut probablement mieux. La nature accessoire – c’est-à-dire dépendante du droit extra-pénal de l’Union – des incriminations de la directive ne rend pas bien compte de la gravité d’une telle infraction. Incriminer un écocide dépendant de la violation d’une norme administrative, comme l’a fait le législateur français avec la loi Climat du 22 août 2021⁷³ ne peut que décevoir et n’est pas à la hauteur des enjeux actuels.

D’autres circonstances aggravantes sont prévues, explicitement elles, par la directive qui semble requérir des États membres qu’ils en incriminent au moins une parmi les suivantes, caractère facultatif susceptible d’altérer les chances de satisfaire l’objectif de rapprochement des législations pourtant poursuivi par la directive… Ce sont les suivantes : l’infraction a causé la destruction d’un écosystème ou lui a causé des dommages substantiels irréversibles ou durables ; l’infraction a été commise en bande organisée ; l’usage de faux ; l’infraction a été commise par une personne dépositaire de l’autorité publique ou assimilée agissant à l’occasion de l’exercice de ses fonctions ; la récidive assimilée ; l’objectif ou l’effet lucratif de l’infraction ; la destruction de preuves ou l’intimidation de témoins ou de plaignants; l’infraction a été commise au sein d’un espace protégé au titre du droit de l’Union⁷⁴. Ces circonstances sont applicables aux auteurs comme aux complices.

Ensuite encore, ce qui doit être relevé, ce sont les « domaines » dans lesquels ces qualifications simples et aggravées, au-delà de leurs points communs, vont pouvoir être appliquées.

Certains, primo, étaient déjà visés par la directive de 2008 et sont repris tels quels du fait que cette dernière sera remplacée par la directive 2024/1203 : les rejets ionisants dans l’environnement⁷⁵ ; la gestion de déchets dangereux, ce qui s’apprécie soit abstraitement, par référence à l’article 3, 2 de la directive 2008/98/CE du 19 novembre 2008 et à condition que les déchets soient en quantité non négligeable, soit concrètement à partir du constat des dommages ou des dangers que le comportement a engendrés⁷⁶ ; l’atteinte à un ou à plusieurs spécimens d’une espèce de faune ou de flore sauvages protégée ou à leur habitat au titre des directives oiseaux et habitats du règlement 338/97 du 9 décembre 1996 et le commerce de ces espèces⁷⁷ ; la production, le commerce, l’utilisation et le rejet de substances qui appauvrissent la couche d’ozone. D’autres, secundo, étaient aussi appréhendés par la première directive mais ont connu des réformes depuis son entrée en vigueur, parfois très récemment, et connaissant ainsi une opportune mise à jour : le transfert de déchets dangereux en quantité non négligeable⁷⁸ ; l’exploitation ou la fermeture d’une installation régie par la directive 2012/18/UE du 4 juillet 2012 dite SEVESO III⁷⁹ ; la fabrication, l’exploitation, la détention, l’utilisation de matières radioactives relevant des directives 2013/59/Euratom, 2014/87/Euratom et 2013/51/Euratom du Conseil⁸⁰. D’autres, tertio, sont de véritables innovations de la directive du 11 avril 2024 : la mise sur le marché de produits dont l’utilisation par plusieurs utilisateurs entraîne des rejets ionisants⁸¹ ; la fabrication, le commerce et l’utilisation de substances chimiques, phytopharmaceutiques, biocides, de polluants organiques persistants ou de substances et mélanges soumis au régime de classification, d’étiquetage et d’emballage du règlement (CE) 1272/2008 du 16 décembre 2008⁸² ; la fabrication et le commerce de mercure ou produits assimilés⁸³ ; la réalisation de projets soumis à évaluation environnementale⁸⁴ ; le recyclage de navire relevant du règlement (UE) 1257/2013 du 20 novembre 2013⁸⁵ ; les rejets de substances polluantes par les navires⁸⁶ ; la construction, l’exploitation et le démantèlement d’une installation relevant de la directive 2013/30/UE du 12 juin 2013 relative à la sécurité des opérations pétrolières et gazières en mer⁸⁷ ; le captage d’eaux causant une atteinte ou un danger pour l’état écologique ou le potentiel écologique des masses d’eau ou l’état quantitatif des masses d’eau souterraines⁸⁸ ; le commerce avec des pays tiers à l’Union de « produits de base en cause ou de produits en cause », c’est-à-dire – ce que le texte ne révèle pas – de produits dont la production constitue l’une des causes principales de la déforestation, à fins agricoles en particulier⁸⁹ ; les comportements permettant l’entrée ou le développement en France d’espèces exotiques envahissantes préoccupantes pour l’Union⁹⁰ ; la commercialisation, l’utilisation et le rejet de gaz à effet de serre fluorés et la commercialisation de produits et d’équipements qui contiennent de ces gaz ou des substances appauvrissant la couche d’ozone ou dont le fonctionnement est tributaire de ces substances⁹¹. On le voit, la directive nouvelle couvre beaucoup plus de comportements !

La directive demande aux États membres d’incriminer tous ces comportements lorsqu’ils sont constitutifs d’infractions intentionnelles. Lorsqu’ils sont commis de manière non intentionnelle, ces exigences sont moindres. Ne doivent, parmi les faits cités, être incriminées que les infractions en matière de substances ionisantes et chimiques, de phytopharmaceutique et de biocides, de polluants organiques persistants ou de substances et mélanges soumis au règlement 1272/2008, de mercure, de déchets, de pollutions maritimes, de matières radioactives, de captage d’eau, d’espèces et d’habitats protégés, de produits en cause, de produits appauvrissant la couche d’ozone et de gaz à effet de serre fluorés, ainsi que des faits de violation des permis délivrés en matière d’espèces invasives.

Le champ de la tentative punissable est encore plus limité. Elle est répréhensible dans les mêmes cas que l’infraction non intentionnelle, à l’exception – incompréhensible ! – de l’atteinte à des spécimens appartenant à des espèces protégées⁹².

Enfin, la directive 2024/1203 soulève une ultime interrogation quant aux incriminations minimales qu’elle entend imposer aux États membres : y a-t-il un besoin de transposition ou sont-elles déjà prévues par le droit pénal français de l’environnement ? Il est difficile, du fait du sempiternel recours à la technique de l’incrimination par renvoi, d’être parfaitement exhaustif. Cela impliquerait une expertise approfondie réclamant un temps inversement proportionnel à l’intérêt scientifique de l’exercice. Quelques éléments de réponse peuvent tout de même être apportés.

Dans un premier temps, il apparaît que la grande majorité des comportements visés par la directive sont d’ores et déjà incriminés. C’est le cas des rejets ionisants, incriminés indépendamment de leur résultat aux articles L. 1337-5 et suivants du code de la santé publique ; de la fabrication, du commerce et de l’utilisation de substances chimiques, phytopharmaceutiques, biocides, de polluants organiques persistants ou de substances et mélanges soumis au règlement 1272/2008⁹³ et des infractions en lien avec les produits appauvrissant la couche d’ozone ou avec les gaz à effet de serre fluorés, en partie au moins ; les infractions relatives au mercure et substances assimilées⁹⁴ ; de la réalisation de projets soumis à évaluation environnementale, via les incriminations liées aux installations classées pour la protection de l’environnement soumises à enregistrement⁹⁵ ; des infractions à la police des déchets, y compris en matière de recyclage des navires⁹⁶ ; des infractions de pollution maritime⁹⁷ ; de l’exploitation ou de la fermeture d’une installation SEVESO⁹⁸ ; des infractions en lien avec les substances radioactives, appréhendées par la police des installations nucléaires de base⁹⁹ ; du captage des eaux¹⁰⁰ ; et des atteintes aux espèces et espaces protégés visés par la directive et des infractions en lien avec les espèces invasives¹⁰¹. À titre plus général, les qualifications d’atteintes aux milieux physiques et d’écocide introduites par la loi Climat de 2021 pourraient également appréhender certains de ces comportements dès lors que, consistant soit en un rejet dans l’eau ou dans les airs soit en une violation de la police des déchets, ils entraînent une dégradation substantielle ou grave et susceptible de durer sept années à l’environnement¹⁰².

En revanche, la mise sur le marché de produits dont l’utilisation par plusieurs utilisateurs entraîne des rejets ionisants et le commerce avec des pays tiers à l’Union de produits en cause dans la déforestation, au moins, ne donnent, semble-t-il, lieu à aucune qualification pénale en droit interne.

Quant aux autres directives, pour finir, tenons-nous-en à celles qui ont été adoptées.

La directive sur le devoir de vigilance, d’un côté, à supposer qu’elle donne lieu à une pénalisation de la question, ce qui est probable, on l’a vu, entraînerait nécessairement une modification du droit français. La loi française du 27 mars 2017, qui a introduit, chez nous, ce devoir, a été expurgée de toute sanction répressive par le Conseil constitutionnel¹⁰³, si bien qu’aujourd’hui, sa violation ne peut donner lieu qu’à des injonctions judiciaires de faire et l’engagement de la responsabilité du fait personnel de la société mère ou l’entreprise donneuse d’ordre qui y est soumise¹⁰⁴. Au mieux, le défaut d’établissement ou de communication du plan de vigilance peut trouver une sanction pénale par le biais du délit de non-présentation du rapport annuel de gestion à l’assemblée générale des actionnaires¹⁰⁵, rapport qui doit contenir, pour certaines sociétés, une déclaration de performance extra-financière, laquelle « peut renvoyer, le cas échéant, aux informations mentionnées dans le plan de vigilance » ¹⁰⁶. À supposer que la violation de chaque obligation découlant du devoir de vigilance tel qu’envisagé par la directive 2024/1760 soit incriminée, ce serait autant de qualifications pénales – non-évaluation et non-hiérarchisation des incidences négatives ; non-identification et non-application des mesures de prévention, d’atténuation et de réparation de ces incidences ; non-publication du plan – qui devraient être créées au moment de la transposition.

Quant à la directive 2024/825 relative aux pratiques déloyales en matière de « transition verte », d’un autre côté, elle a plusieurs objets.

Dans un premier temps, elle modifie les éléments de définition des pratiques commerciales trompeuses : les caractéristiques principales du produit font désormais référence à ses « caractéristiques environnementales », ainsi qu’aux « aspects liés à la circularité, tels que sa durabilité, sa réparabilité ou sa recyclabilité » ; les allégations trompeuses peuvent consister en « une allégation environnementale relative aux performances environnementales futures sans engagements clairs, objectifs, accessibles au public et vérifiables inscrits dans un plan de mise en œuvre détaillé et réaliste qui inclut des objectifs mesurables et assortis d’échéances ainsi que d’autres éléments pertinents requis à l’appui de sa réalisation, tels que l’affectation de ressources, et qui est régulièrement vérifié par un tiers expert indépendant, dont les conclusions sont mises à la disposition des consommateurs. » À cet égard, le besoin de transposition n’est pas évident. Le délit français de pratiques commerciales trompeuses, qui a été récemment écologisé par la loi Climat de 2021¹⁰⁷, comprend des formules qui peuvent paraître suffisamment générales et, en même temps, adaptées au greenwashing pour couvrir les hypothèses visées par la directive. Ainsi, les caractéristiques environnementales mentionnées pourraient entrer sous la qualification de « propriétés et (…) résultats attendus (du produit), notamment son impact environnemental » et l’allégation environnementale relative aux « performances environnementales futures » paraît qualifiable de « portée des engagements de l’annonceur, notamment en matière environnementale ».

Il n’en sera sans doute pas de même s’agissant, dans un second temps, le complément qu’apporte également aussi la directive à la liste des pratiques déloyales réputées trompeuses en y intégrant douze nouveaux comportements parmi lesquels l’affichage d’« un label de développement durable qui n’est pas fondé sur un système de certification ou qui n’a pas été mis en place par des autorités publiques », la présentation d’« une allégation environnementale concernant l’ensemble du produit ou de l’entreprise du professionnel, alors qu’elle ne concerne qu’un des aspects du produit ou une activité spécifique de l’entreprise du professionnel », l’affirmation, « sur la base de la compensation des émissions de gaz à effet de serre, qu’un produit a un impact neutre, réduit ou positif sur l’environnement en termes d’émissions de gaz à effet de serre », le fait de « présenter comme une caractéristique distinctive de l’offre du professionnel des exigences imposées par la loi pour tous les produits de la catégorie de produits concernée sur le marché de l’Union », de « présenter un bien comme réparable alors qu’il ne l’est pas » ou encore d’ « inciter le consommateur à remplacer les consommables ou à se réapprovisionner en consommables d’un bien avant que des raisons techniques ne le justifient ». Il n’est pas question ici de nouvelles incriminations, tous ces comportements étant des manifestations particulières des pratiques commerciales trompeuses. Cependant, étant « réputées trompeuses », ces pratiques ne laissent aucune place à l’appréciation judiciaire quant à leur caractère, facilitant par là même le travail des autorités répressives et accroissant, dans le même élan, la protection des consommateurs. En confrontant les innovations de la directive 2024/825 au droit positif¹⁰⁸, il apparaît que certaines situations sont d’ores et déjà susceptibles d’entrer dans le champ des pratiques commerciales réputées trompeuses. Ainsi le fait de « présenter comme une caractéristique distinctive de l’offre du professionnel des exigences imposées par la loi pour tous les produits de la catégorie de produits concernée sur le marché de l’Union » est similaire à celui de « présenter les droits conférés au consommateur par la loi comme constituant une caractéristique propre à la proposition faite par le professionnel »¹⁰⁹. Une transposition s’imposera tout de même sur ce point, beaucoup d’autres pratiques n’étant pas prévues par notre code de la consommation ou se distinguant de ces dispositions par ce qui apparaît, certes, comme des nuances mais suffisamment sensibles pour que le principe d’interprétation stricte de la loi pénale requière un texte spécial. Par exemple, « afficher un certificat, un label de qualité ou un équivalent sans avoir obtenu l'autorisation nécessaire »¹¹⁰, ce n’est pas « afficher un label de développement durable qui n’est pas fondé sur un système de certification ou qui n’a pas été mis en place par des autorités publiques ».

À l’échéance, il ne sera donc pas possible de se reposer sur les acquis des réformes récentes qui ont jalonné le droit pénal français de l’environnement.

B-La répression pénale

Le droit de l’Union, dans les directives envisagées, a quelque chose à nous dire, d’autre part, sur la répression des infractions environnementales ; son régime substantiel et son régime processuel.

Quant au régime substantiel, d’un côté, il est abordé sous divers angles. Prenons-les dans un ordre (chrono)logique.

Tout d’abord, la compétence de la loi pénale, autrement dit son application dans l’espace. Elle est abordée par la seule directive ouvertement pénale, celle 2024/1203, en son article 12¹¹¹. Celui-ci prévoit deux types de chefs de compétence, les uns obligatoires, les autres facultatifs. Les premiers concernent la compétence territoriale et la compétence pour les infractions commises sur les aéronefs et navires « français », pour lesquelles aucune transposition ne sera nécessaire, le droit pénal français, impérialiste, les connaissant déj๹², ainsi que la compétence personnelle passive. Quant à elle, il serait possible de penser que la formulation générale de la directive exclut la possibilité pour les États membres de subordonner le dernier chef de compétence à une condition de réciprocité d’incrimination, c’est-à-dire à l’exigence que le comportement soit pénalement qualifiable dans le Droit de l’État sur le territoire duquel il a été commis¹¹³. Toutefois, il ne semble pas que cela soit le cas, l’article 12, 3, n’excluant que la possibilité d’exiger une dénonciation officielle émanant de ce dernier avant de pouvoir poursuivre l’infraction. C’est à ce titre que la directive impliquera une modification du droit français en matière environnementale. Le code pénal prévoit en effet précisément une telle dénonciation (sauf s’il y a plainte de la victime, ce qui n’est pas systématique en cas d’atteinte ou de mise en danger de l’environnement) en son article 113-8. Quant aux autres chefs de compétence envisagés par la directive, il n’y a aucun besoin de transposition. Primo, ils sont facultatifs. Secundo, l’un – la compétence personnelle passive – est déjà prévu par le droit français¹¹⁴. Tertio, un autre – le fait que l’infraction a exposé le territoire national à un risque environnemental grave – pourrait être considéré comme relevant, au moins partiellement, de la compétence territoriale si l’on voulait bien analyser le résultat des infractions formelles consiste en un risque de préjudice et qu’il est dès lors localisé à tout endroit où ce risque pourrait se réaliser. Reste qu’il serait fort opportun que le législateur décide, le temps de la transposition venu, de consacrer l’ensemble des chefs facultatifs de compétence envisagés par la directive, à savoir, outre les précédents : compétence personnelle active et passive étendue aux résidents habituels des États membres ; compétence pour les infractions commises au profit des personnes morales établies en France.

L’imputation des infractions environnementales, ensuite, retient l’attention du législateur européen. Brièvement. La directive 2024/1203 incite ainsi les États membres à incriminer largement la complicité, en appréhendant aide et assistance, d’un côté, et instigation – sans préciser ou exiger, semble-t-il, qu’on réprime celle qui ne serait pas suivie d’effet¹¹⁵ – d’un autre côté¹¹⁶. De même, la responsabilité des personnes morales – de droit privé, exclusivement¹¹⁷ – est vue avec beaucoup de faveur par l’Union¹¹⁸, même si, sur ce point, elle se montre, comme à l’accoutumée, respectueuse des traditions juridiques nationales, en ne requérant pas que cette responsabilité soit de nature pénale¹¹⁹. Sur tous ces points, le droit français nous semble conforme aux exigences de l’Union¹²⁰… sauf à considérer que l’article 6, 2, en disposant que « les États membres prennent les mesures nécessaires pour que les personnes morales puissent être tenues pour responsables lorsque le défaut de surveillance ou de contrôle de la part d’une personne (physique apte à engager la responsabilité pénale de la personne morale) a rendu possible la commission d’une infraction pénale visée (par la directive) au profit de ladite personne morale, par une personne soumise à son autorité », impose aux États membres la consécration de cette responsabilité directe des personnes morales que certains auteurs défendent depuis longtemps¹²¹.

La directive 2024/1760, quant à elle, n’utilise le terme de « responsabilité » que pour parler de RSE, de responsabilité civile des sociétés mères et des filiales ou de celle, politique, des États membres. Elle n’évoque pas explicitement la responsabilité pénale des personnes morales. Son article 27 envisage cependant des sanctions pécuniaires à imputer aux « entreprises ». Or, compte tenu du champ d’application de la directive, à savoir notamment les entreprises « employé plus de 1 000 salariés en moyenne et a réalisé un chiffre d’affaires net de plus de 450 000 000 euros au niveau mondial au cours du dernier exercice pour lequel des états financiers annuels ont été adoptés ou auraient dû l’être » ou les sociétés mères ultimes d’un groupe atteignant ces seuils¹²², nul doute que le devoir de vigilance ne concerne en pratique des personnes morales. Si le législateur français décidait d’en incriminer la violation, la responsabilité pénale de ces dernières s’imposerait donc. La proposition de directive sur les allégations écologiques en fait de même mais en visant « les professionnels ». On peut penser, de même, que beaucoup d’entre eux seront des personnes morales. Le droit français serait prêt à les accueillir.

Cela dit, le plus important de ce que nous dit l’Union s’agissant du régime substantiel de la répression des infractions environnementales concerne, enfin, les sanctions.

Leur nature, pour commencer, la question étant marquée par la diversité. Outre les peines classiques – privations de liberté et amendes à montant fixe – dans la directive 2024/1203, on trouve ainsi de nombreuses sanctions, pénales ou non, particulièrement adaptées à la matière environnementale : obligation de réparer le dommage environnemental¹²³, amendes proportionnées au profit¹²⁴ ou au chiffre d’affaires du responsable¹²⁵, exclusion des marchés et des financements publics¹²⁶, diverses interdictions professionnelles¹²⁷, perte de titre administratif d’exploiter une activité soumise à police administrative de l’environnement¹²⁸, publication de la décision de condamnation¹²⁹, confiscation¹³⁰ et, pour les personnes morales, fermeture d’établissement¹³¹, placement sous programme de mise en conformité¹³² ou sous surveillance judiciaire¹³³ et dissolution¹³⁴. Le droit français connaît déjà l’ensemble de ces sanctions sous une forme ou une autre, éparpillée çà et là. Elles devraient peut-être faire l’objet d’une généralisation, qui serait bienvenue, au moment de la transposition.

Mais c’est la question de la mesure des peines, de leur quantum, qui sans aucun doute entraînera le plus de modifications des droits nationaux. Car la directive 2024/1203 va loin dans le souci d’harmonisation des droits pénaux de l’environnement qu’elle poursuit. Elle fixe, en effet, une série de « maxima minimaux » à prévoir par les États membres au titre des peines privatives de liberté encourue : au moins dix ans pour les rejets ionisants, le commerce de produits dont l’utilisation peut entraîner des rejets ionisants, la fabrication, le commerce et l’utilisation de produits chimiques, biocides, phytopharmaceutiques ou soumis à la directive 1272/2008 ou de polluants organiques persistants, ainsi que la fabrication, la détention ou l’emploi de mercure, de substances assimilées ou de substances radioactives, la gestion de déchets et l’exploitation ou le démantèlement d’une installation SEVESO ou d’une opération pétrolière ou gazière en mer, lorsque ces faits et ont causé la mort d’autrui et sont commis de manière intentionnelle¹³⁵ ; au moins cinq ans si les mêmes faits sont non intentionnels¹³⁶ ; de même pour certaines infractions intentionnelles – à savoir, outre les mêmes que celles qui viennent d’être évoquées, celles relatives aux produits en cause dans la déforestation, aux produits appauvrissant la couche d’ozone et aux gaz à effets de serre fluorés, indépendamment de leur résultat¹³⁷ ; au moins trois ans, pour le captage d’eau et les infractions relatives aux espèces ou habitats protégés à la condition que les faits soient commis intentionnellement¹³⁸. Les infractions qualifiées, précisément, doivent logiquement faire encourir une peine privative de liberté supérieure : au moins huit ans¹³⁹. Sans entrer dans les détails et sans prétendre à une exhaustivité qui supposerait un véritable travail d’archéologie, il apparaît rapidement que le droit pénal français n’est pas à la hauteur de ces exigences ! Le délit d’écocide est le seul à être puni de dix ans d’emprisonnement¹⁴⁰, ces versions non intentionnelles ne faisant encourir que trois ou cinq ans d’emprisonnement en dépit du dommage grave et durable qu’elles exigent à titre d’élément constitutif¹⁴¹. La plupart des autres infractions environnementales sont encore moins sévèrement punies : deux ans d’emprisonnement pour les infractions en matière de produits chimiques ou biocides¹⁴² ; trois ans pour les infractions à la police des installations classées aggravées par le fait d’avoir « porté gravement atteinte à la santé ou la sécurité des personnes ou provoqué une dégradation substantielle de la faune et de la flore ou de la qualité de l'air, du sol ou de l'eau »¹⁴³ ; un an pour les atteintes aux espèces et habitats protégés au titre du réseau Natura 2000¹⁴⁴ ; trois ans maximum pour les infractions à la police des installations nucléaires de base¹⁴⁵. Et ce, sans même évoquer les infractions, contraventions ou petits délits, qui ne sont sanctionnées que de peines d’amende. Un véritable chantier s'annonce pour les États membres qui voudront éviter un recours en manquement d’ici quelque temps…

Le régime processuel de la répression des infractions environnementales, d’un autre côté, fait également objet de quelques dispositions au sein de la seule directive 2024/1203.

Elle va très vite sur certaines questions, pour commencer : les actes d’enquête appliqués en matière de criminalité organisée ou d’autres formes graves de criminalité devront pouvoir être accomplis en matière environnementale – ce qui supposera une réforme de notre code de procédure pénale¹⁴⁶, qui ne le prévoit que pour quelques infractions aggravées par la circonstance de bande organisée ; il en est de même du gel des instruments et produits de ces infractions¹⁴⁷, autrement dit de leur saisie, déjà possible, quant à elle ; et les personnes signalant ces infractions doivent être protégées et assistées au cours de la procédure pénale¹⁴⁸ ; l’action civile doit être ouverte¹⁴⁹, tout cela dans la mesure de ce que prévoit le droit national. De même, la directive indique dans son « préambule » qu’une procédure rapide de cessation de l’illicite ou de prévention des comportements causant une atteinte ou un danger continu à l’environnement devrait être mise en place¹⁵⁰. Malheureusement, elle ne dédie aucune véritable disposition. Cela aurait été l’occasion de contraindre les États membres à instituer un véritable référé pénal environnemental, spécialement à la France, qui se montre particulièrement réfractaire à cette idée, sans que les raisons de cette résistance soient très clairement affichées¹⁵¹. Il faut dire, toutefois, que l’article 83 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ne le permettait pas, lequel n’intègre dans la compétence de l’Union que la définition des incriminations et des sanctions…

On signalera que cela aurait pu ne pas l’arrêter cependant. Il y a un point, pour finir, sur lequel la directive est plus prolixe en effet : la prescription de l’action publique (et de la peine aussi mais on ne s’y attardera pas)¹⁵². La question n’entre pas, à lire le Traité, en ses articles 82 et 83, dans le champ de ce que l’Union peut, en matière pénale, harmoniser ou rapprocher. Elle s’est néanmoins octroyée cette compétence¹⁵³ depuis l’arrêt Tarrico rendu par la Cour de justice de l’Union européenne en 2015 a jugé que les juridictions nationales devaient laisser sans application les normes internes relatives à la prescription de l’action publique si leur application devait entraîner l’impunité de comportements incriminés en vertu du droit de l’Union¹⁵⁴. On sait qu’en matière environnementale, la question de la prescription est importante en raison de la particularité que présentent certains préjudices environnementaux. Ils apparaissent parfois longtemps après le fait qui les a causés, et ce, en un double sens : tantôt ils sont engendrés tardivement, tantôt ils ne peuvent être constatés que passé un délai plus ou moins long après leur réalisation¹⁵⁵. Au point que le droit a su s’adapter en dérogeant au droit commun de la prescription, que ce soit en matière civile¹⁵⁶ ou en matière pénale. La loi Climat, en particulier, a multiplié les infractions environnementales pour lesquelles le délai de prescription ne commençait pas à courir au jour de la constitution de l’infraction mais à compter du moment où il devient possible d’exercer l’action publique¹⁵⁷. Les choix opérés par le législateur français ont, néanmoins, été non seulement spécifiques mais encore aléatoires. La directive, elle, exige qu’un régime dérogatoire soit appliqué à toutes les infractions environnementales qu’elle demande aux États membres d’incriminer et qui consiste à allonger la durée des délais en fonction de la peine encourue. Ce système, qui a l’avantage d’aborder la question d’une manière globale et cohérente, ne sera sans doute pas transposé en droit français. Primo, les seuils retenus par la directive – dix ans, cinq ans, trois ans – ne correspondent pas à ceux de la procédure pénale française, qui se fonde en principe sur la classification tripartite des infractions. On touche ici – et sans doute aussi avec l’imposition de peines plafond minimales – les limites de l’harmonisation pénale européenne. Ce qui apparaît cohérent et proportionnel à l’échelle d’une directive ne l’est pas forcément à celles des différents systèmes juridiques nationaux… Secundo, un autre système, moins rigide, moins général, aurait donc été préférable, sans doute. Comme une dérogation fondée sur le caractère occulte ou dissimulée de l’infraction environnementale dont on ferait découler un report du point de départ du délai de prescription de l’action publique, comme cela existe déjà pour d’autres infractions en droit français¹⁵⁸. Tertio surtout, l’article 12, 4 dispose que « les États membres peuvent prévoir un délai de prescription inférieur à dix ans, sans être inférieur à cinq ans, à condition que ce délai de prescription puisse être interrompu ou suspendu par certains actes spécifiques », ce à quoi le code de procédure pénale se conforme déjà¹⁵⁹.

Riche saison européenne donc, qui annonce des récoltes fameuses pour le droit pénal français de l’environnement dans les deux années à venir. Mais fade saison dont on peut déjà mesurer l’apport, lequel s’inscrit parfaitement dans l’évolution contemporaine de la matière. Du quantitatif, non du qualitatif. Du droit pénal de l’environnement en plus, pas en mieux. Avec à la clef, notre main à couper !, des échecs encore et toujours… À supposer que l’on entende bien protéger l’environnement, bien entendu !