1 – L’incidence de la répartition verticale des compétences sur l’établissement du lien de causalité : Affaire WS e.a.

A. L’arrêt du Tribunal : aux origines de la confusion entre « attribution » et « causalité »

L’affaire WS concerne une famille de six ressortissants syriens, arrivée sur l’île grecque de Milos en octobre 2016. Après avoir été transférés au centre d’accueil de Leros, ils y ont formellement exprimé leur souhait de déposer une demande de protection internationale. Or, ils ont été embarqués dans un avion et refoulés vers Adana, en Turquie. Cette opération s’inscrivait dans le cadre d’une opération conjointe de retour menée par la République hellénique et coordonnée par Frontex. Une fois en Turquie, et craignant un renvoi imminent vers la Syrie, la famille a fui en Irak, où elle réside depuis lors. Les plaintes déposées par la famille auprès de l’Officier aux droits fondamentaux de Frontex (ci-après : « ODF ») ont abouti, après plusieurs années, à un rapport final. Ce rapport concluait que les autorités grecques avaient agi en violation des droits fondamentaux des requérants garantis par la Charte. Cependant, le même rapport exonérait Frontex de toute responsabilité directe, estimant que l’Agence avait respecté ses obligations en assurant le suivi du dossier auprès de l’État membre concerné. Les requérants ont décidé alors de saisir le Tribunal d’un recours en indemnité sur le fondement de l’article 268 TFUE, faisant valoir que Frontex est responsable des dommages matériels et immatériels subis par eux, parce qu’elle n’a pas agi conformément à ses obligations en matière de protection des droits fondamentaux avant, pendant et après l’opération de retour conjointe⁸. Les requérants soutenaient que Frontex avait une obligation positive de s’assurer que les conditions légales d’un retour étaient remplies avant de coordonner l’opération, notamment en vérifiant l’existence d’une décision de retour exécutoire. Ils avancent en outre que « sans les prétendus manquements de Frontex à ses obligations en matière de protection des droits fondamentaux dans le cadre de l’opération de retour, ils n’auraient pas été illégalement refoulés vers la Turquie et n’auraient pas subi le préjudice matériel et moral invoqué »⁹.

Dans son arrêt du 6 septembre 2023, le Tribunal a décidé de restreindre son contrôle juridictionnel à la seule question de savoir s’il existe un lien de causalité « suffisamment direct » entre le comportement reproché à Frontex et les dommages subis¹⁰. Toutefois, il a rejeté le recours en affirmant que « dès lors que Frontex n’a pas de compétences ni en ce qui concerne l’appréciation du bien-fondé des décisions de retour ni en ce qui concerne les demandes de protection internationale, le lien de causalité directe allégué par les requérants (…) ne peut pas être établi »¹¹. Ainsi, le Tribunal a suivi le mantra classique selon lequel « Frontex a seulement pour mission d’apporter un soutien technique et opérationnel »¹². Seuls les États membres ont la compétence exclusive d’examiner les demandes de protection internationale et d’adopter, le cas échéant, des décisions de retour en cas de refus de la protection internationale¹³. En effet, le rejet de la prémisse de l’argumentation des requérants repose donc sur une délimitation stricte des compétences entre les États membres et Frontex. Toutefois, on ne saurait déduire l’absence d’une causalité entre l’exécution de facto d’une décision de retour et le dommage engendré par une telle exécution, à partir du constat de l’absence de la compétence d’adopter une telle décision ou de celle d’examiner la légalité de cette décision.

B. La distinction doctrinale entre « attribution » et « causalité »

Le droit de la responsabilité internationale, notamment les Articles sur la responsabilité des organisations internationales (AROI), distingue clairement entre « causalité » et « attribution », cette dernière étant l’une des deux conditions cumulatives pour engager la responsabilité d’une organisation internationale pour fait internationalement illicite¹⁴. Or, le droit de l’Union, en tant que lex specialis, ne renvoie pas à la notion d’attribution. Pour le professeur Koen Lenaerts, l’attribution du comportement illicite est inhérente à la causalité, la première découlant implicitement de la causalité directe¹⁵. Toutefois, les deux notions ne doivent pas être confondues. Alors que la causalité relie le préjudice subi à un comportement illicite suffisamment grave, l’attribution relie le comportement illicite à un acteur impliqué. Le lien entre ces éléments dans les questions de responsabilité fonctionne selon des critères différents : un critère de causalité, par opposition à un critère d’imputation. Le professeur C.F. Amerasinghe¹⁶ considère que « attribution » (ou « imputation ») est le terme utilisé pour désigner l’opération juridique ayant pour fonction d’établir si un comportement d’une personne physique, qu’il s'agisse d’une action positive ou d’une omission, doit être caractérisé du point de vue du droit international, en tant que « fait de l’État » (ou acte de toute autre entité possédant la personnalité juridique internationale)¹⁷. En effet, l’attribution est une catégorie normative¹⁸ régie par des règles secondaires de droit international permettant d’attribuer la violation d’une règle primaire de ce droit, tandis que la causalité est un critère qui permet d’établir un lien de cause à effet¹⁹, qu’il soit direct ou indirect.

Le raisonnement du Tribunal procède d’une confusion entre « causalité » et « attribution ». Il est principalement fondé sur le critère de la compétence normative qui correspond au processus d’attribution et non à l’établissement de la causalité. Comme l’a su démontrer Melanie Fink dans sa thèse, le principe fondamental qui se dégage de la jurisprudence de la Cour est que la responsabilité découle de la compétence normative. Il en découle que, pour toute violation des droits fondamentaux imputable aux membres des équipes dans le cadre des opérations conjointes, l’attribution de l’acte litigieux dépend de l’acteur qui détenait la compétence de déterminer, par un acte juridiquement contraignant, le comportement à l’origine de cette atteinte. Dès lors, dans l’hypothèse où un garde-frontière ferait un usage excessif de la force, l’identification de l’entité responsable (Frontex ou État membre) dépendrait de la détermination de celle qui était légalement investie du pouvoir de prescrire les agissements dudit agent²⁰. Pour Giulia Raimondo, même si, de jure, Frontex n’a pas le pouvoir d’adopter la décision administrative finale, son implication opérationnelle est si déterminante : Frontex ne se limite pas à fournir une simple assistance, conjointement avec les États membres, l’Agence organise, finance et exécute les actes relevant de la GEIF. Ainsi, elle exerce un contrôle factuel sur l’opération. En ignorant cette réalité factuelle, le raisonnement du Tribunal crée une fiction juridique²¹ risquant de consacrer un sentiment d’impunité dans le cadre de la mise en œuvre de la GEIF²².

L’approche qui lie la causalité à la compétence (compétence model) conduit à l’idée que Frontex n’est pas responsable si l’acte relève de la compétence exclusive de l’État membre, même si l’omission de Frontex (manquement à son obligation de diligence) a contribué au dommage. Or, une telle approche procède d’une confusion entre les notions d’attribution et de causalité.

En outre, le Tribunal a complètement ignoré d’examiner l’existence potentielle d’une responsabilité partagée entre Frontex et les États membres, ainsi que les obligations positives en matière de protection des droits fondamentaux incombant à l’Agence au titre du règlement Frontex. La causalité qui est en jeu dans une procédure en responsabilité concerne un rapport de causalité, non pas entre le dommage et le comportement en soi, mais entre le dommage et le comportement illicite²³.

C. Les conclusions de l’avocat général Ćapeta : la (ré)affirmation de la confusion entre « attribution » et « causalité »

Dans le cadre de leur pourvoi, les requérants reprochent au Tribunal d’avoir « qualifié à tort le recours comme une contestation de la décision de leur refuser la protection internationale ou de la décision ‘implicite) de retour »²⁴. Pour les requérants, la question pertinente n’est pas de savoir si Frontex pouvait se substituer aux autorités helléniques pour l’adoption de la décision de retour, mais de déterminer si le non-respect par Frontex de ses propres obligations (notamment celle de surveiller le respect des droits fondamentaux et de suspendre ou mettre fin à une opération en cas de risque de violation) a contribué de manière décisive à la survenance du dommage.

L’analyse des conclusions de l’avocat général Ćapeta dans l’affaire WS révèle une dissection minutieuse de la question de la responsabilité extracontractuelle de l’Union. Son argumentation met en lumière que l’arrêt du Tribunal est susceptible de deux interprétations distinctes (1). Celles-ci conduisent, dans les deux cas, à envisager l’instauration d’un régime de responsabilité conjointe et solidaire (2), lequel ne peut se concevoir sans l’admission d’un principe de causalité conjointe (3). Cette construction est cependant confrontée à une limite dirimante : l’avocat général Ćapeta demeure contrainte dans ses conclusions de rester dans le cadre des principes du droit de l’Union, lesquels n’admettent pas d’évaluation séparée de l’attribution et de la causalité (4).

1. La portée équivoque de l’arrêt : une incertitude révélée par l’avocat général Ćapeta

D’une part, ce dernier « peut être lu comme si le Tribunal avait mal compris les arguments invoqués par les requérants en première instance, en ce sens qu’ils contestaient la validité de la décision de retour, plutôt que l’omission de Frontex de vérifier l’existence même d’une décision de retour »²⁵. Pour l’avocat général Ćapeta, une telle lecture implique que « le Tribunal a commis une erreur de droit en appliquant de manière erronée les notions d’imputation et de lien de causalité »²⁶. Toutefois, pour l’avocat général, le Tribunal n’est pas arrivé à sa conclusion en estimant que « la vérification de l’existence de la décision de retour ne relève pas de la compétence de Frontex »²⁷. Le Tribunal a plutôt déclaré que « l’adoption d’une décision de retour relève de la compétence des États membres et non de Frontex »²⁸. À cet égard, une deuxième lecture de l’arrêt attaqué peut être possible : « le Tribunal considérait que Frontex ne pouvait pas engager sa responsabilité pour des dommages dans la mesure où elle ne fait qu’apporter son soutien aux opérations de retour des États membres »²⁹. Selon l’avocat général Ćapeta, cette seconde lecture soulève deux questions juridiques distinctes. Premièrement, il s’agit de déterminer si Frontex est soumise à des obligations propres en vertu du droit de l’Union dans le cadre des opérations conjointes de retour, notamment celle de vérifier l’existence d’une décision de retour pour chaque individu embarqué. Secondement, dans l’affirmative, et en postulant que la Grèce partage cette même obligation, il convient de se demander si Frontex peut être tenue pour seule responsable de l’intégralité du préjudice subi. En réponse à la première question, l’avocat général Ćapeta a conclu à l’existence, en vertu du règlement Frontex de 2016, d’une « obligation de vérifier l’existence d’une décision de retour à l’égard de toutes les personnes visées par une opération conjointe de retour, ce qui est important pour s’acquitter de son obligation d’assurer le respect du principe de non-refoulement dans l’exécution de ces missions ». Il en ressort donc que le Tribunal a commis une erreur de droit.

L’avocat général Ćapeta a ainsi clairement séparé l’obligation de Frontex de vérifier l’existence d’une décision de retour (relevant de l’obligation de due diligence et du respect du principe de non-refoulement) de la compétence exclusive des États membres d’adopter la décision de retour et d’examiner la demande de protection internationale³⁰. En effet, l’avocat général Ćapeta a, à juste titre, relevé que l’interdiction pour Frontex d’« aborder le bien-fondé des décisions de retour » n’inclut pas la simple « vérification de l’existence d’une décision de retour ». Cette vérification découle de l’obligation de Frontex « d’assurer le respect des droits fondamentaux, y compris le principe de non-refoulement, dans l’accomplissement de ses missions, comme l’exige l’article 34, para. 1, du règlement 2016/1624 »³¹. Ainsi, le Tribunal a commis une erreur de droit en jugeant que l’absence de contrôle normatif sur les décisions de l’État membre hôte impliquait l’absence de lien de causalité avec le préjudice découlant d’une omission propre de Frontex à ses obligations. Or, cette question de droit est indépendante de la question de savoir si « un lien de causalité pourrait exister entre l’omission de Frontex de vérifier si les requérants avaient fait l’objet d’une décision de retour et le préjudice qu’ils ont subi du fait de leur refoulement »³².

Le processus d’attribution devrait consister à déterminer, premièrement, « qui a fait quoi », et deuxièmement, dans quelle mesure le « quoi » est illégal (ou illicite). Ainsi, si Frontex avait vérifié si des décisions de retour avaient été effectivement adoptées à l’encontre des requérants, ces derniers n’auraient pas été renvoyés, en violation du principe de non-refoulement, en Turquie dans le cadre de l’opération de retour conjointe. Certes, il se peut que même si Frontex avait agi en toute légalité en refusant d’apporter son soutien opérationnel à l’exécution de la mesure de retour forcé, cette dernière aurait pu être exécutée ultérieurement en dehors des opérations conjointes. Cependant, un tel constat est sans aucune pertinence. D’une part, Frontex a violé une obligation primaire de diligence en matière des droits fondamentaux. D’autre part, la violation de cette obligation, qui se matérialise par l’absence de vérification des décisions de retour, constitue la cause directe de l’éloignement forcé des requérants. En outre, Frontex avait reconnu que le retour de la famille était illégal mais que les autorités grecques en étaient seules responsables. Dans le même ordre d’idées, dans ses conclusions

2. La consécration du régime de responsabilité conjointe et solidaire (joint and several liability)

Dans ses conclusions, l’avocat général Ćapeta a ensuite consacré un régime de responsabilité conjointe ou solidaire au cas des opérations de retour conjointes. La question est de savoir si le refus d’imputer le comportement prétendument illégal à Frontex ne procède pas du fait que le Tribunal a considéré que Frontex et un État membre ne pouvaient pas être solidairement responsables pour le même préjudice³³.

L’avocate générale Ćapeta a, sur ce point, réfuté l’argument selon lequel la responsabilité incombant à titre principal aux États membres pour les refoulements aurait pour effet d’exonérer Frontex de sa propre responsabilité du chef des mêmes omissions³⁴. Un tel argument aurait pour conséquence de réduire « indûment la responsabilité de Frontex » en compromettant la protection des droits fondamentaux. Ainsi, pour l’avocat général Ćapeta, « dans les situations dans lesquelles tant Frontex que les États membres partagent des obligations dans le cadre d’opérations conjointes de retour, Frontex peut être tenue pour responsable des dommages causés par la violation de [ses obligations], si un État membre peut être responsable en parallèle du même dommage »³⁵.

Elle a tenu notamment à rappeler que la mise en œuvre de la GEIF est assurée par le corps européen de garde-frontières et de garde-côtes, à savoir Frontex et les États membres, en tant que responsabilité partagée. En rappelant les arrêts Kampffmeyer e.a.³⁶ et Kočner³⁷, l’avocat général a mis en exergue la consécration par la CJUE dans ses affaires d’une responsabilité partagée entre les institutions de l’Union et les États membres. Dans l’affaire Kočner, le Tribunal avait refusé de consacrer la responsabilité solidaire entre Europol et l’État membre en cause. Or, la Cour de justice a annulé l’arrêt du Tribunal³⁸ dans la mesure où il a jugé que « le requérant n’avait pas rapporté la preuve d’un lien de causalité suffisamment établi entre le dommage allégué et un éventuel comportement d’Europol »³⁹. Afin d’établir que l’article 50 du règlement Europol consacre un régime de responsabilité solidaire, la Cour de justice a procédé, non pas à une interprétation littérale, mais téléologique de cette disposition. Elle rappelle que l’interprétation d’une disposition du droit de l’Union doit tenir compte « des objectifs poursuivis par la réglementation dont elle fait partie »⁴⁰. Or, « le législateur de l’Union a instauré un régime de responsabilité solidaire entre Europol et l’État membre dans lequel le fait dommageable s’est produit en vue d’assurer une protection complète à cette personne physique »⁴¹. Toutefois, il importe de garder à l’esprit que l’article 50, para. 1, du règlement Europol ne poursuit un tel objectif que pour un dommage subi en raison d’un traitement de données illicite et dans l’hypothèse où la victime d’un tel dommage ne peut pas établir si ce dernier est imputable à l’État membre ou à Europol. En effet, le règlement Europol consacre un régime de responsabilité « extraordinaire » par rapport au régime « ordinaire » de la responsabilité extracontractuelle. Ce régime de la responsabilité solidaire applicable aux dommages subis en raison d’un traitement de données illicites constitue une lex specialis, justifiée par la nature même de l’activité de traitement, par rapport au régime général de la responsabilité extracontractuelle de l’Union⁴².

Toutefois, dans ses conclusions dans l’affaire WS, l’avocat général Ćapeta a souligné que cette jurisprudence a pu créer une incertitude quant à la question de savoir si la responsabilité partagée peut entraîner une responsabilité solidaire même si cette dernière n’est pas expressément prévue par la législation de l’Union dans une situation spécifique⁴³. Pour l’avocat général Ćapeta, la spécificité de la règle applicable à Europol ne réside pas dans l’établissement d’une exception à la responsabilité solidaire en situation de responsabilité partagée, mais plutôt dans la résolution d’un problème d’imputation (attribution of conduct) propre aux traitements de données⁴⁴. Ainsi, dans l’affaire Kočner, la règle applicable à Europol sert à pallier l’impossibilité pratique pour le particulier d’établir la chaîne d’attribution dans un contexte de flux de données complexe, où il est difficile de savoir si le traitement illicite est imputable à Europol ou à l’État membre concerné⁴⁵. Or, pour l’avocat général, la situation de Frontex dans l’affaire WS n’est pas analogue à celle d’Europol. Dans ce dernier cas, il s’agissait de l’impossibilité de déterminer l’imputation du traitement illicite à Europol ou à l’État membre concerné. Or, en l’occurrence, la même omission peut être imputée tant à Frontex qu’aux autorités helléniques⁴⁶.

3. De la responsabilité conjointe et solidaire à la « causalité complémentaire »

Dans l’affaire Kočner, l’établissement de l’existence d’un régime de responsabilité solidaire a permis ensuite à la Cour d’écarter sa jurisprudence restrictive relative à l’interprétation du « lien de causalité suffisamment direct ». Ainsi, dans le cadre du régime de la responsabilité solidaire, le lien de causalité est établi dès lors que la personne ayant subi un préjudice en raison d’un traitement de données illicite, démontre que ce traitement a été effectué à l’occasion d’une coopération entre Europol et l’État membre concerné⁴⁷.

Dans la présente affaire, l’avocat général Ćapeta a critiqué l’approche du Tribunal consistant à considérer que le « lien de causalité suffisamment direct » n’a pas été démontré par les requérants et que ces derniers ont rompu le lien de causalité par leurs propres choix. Comme corollaire du régime de la responsabilité conjointe et solidaire, l’avocat général Ćapeta suggère d’évaluer le respect de la condition liée au lien de causalité en appliquant le principe de la « causalité complémentaire » (concurrent causation). Pour la professeure B. Stern, la causalité complémentaire, ou l’intervention complémentaire, renvoie aux cas où chaque cause génère des dommages de même nature. En droit de la responsabilité internationale, le cadre applicable à la question de la concurrence des causes, lorsque l’une d’entre elles consiste en une omission, a été établi par la CIJ dès l’affaire du Détroit de Corfou⁴⁸. En l’espèce, la Cour n’a pas cherché à imputer le minage à l’Albanie – lequel avait en réalité été effectué par la Yougoslavie – mais a néanmoins retenu la responsabilité de cet État au titre de ses omissions graves⁴⁹, le condamnant pour les « dommages et pertes humaines qui en sont suivis »⁵⁰. À cet égard, il importe de distinguer entre les causes complémentaires et les causes exclusives. À titre d’exemple, dans l’affaire dite du Génocide, la CIJ a considéré que les actes de génocide de Srebrenica « se seraient néanmoins produits »⁵¹, même si la Serbie avait respecté son obligation de prévenir ces actes. Après avoir établi que les omissions de la Serbie n’avaient pas été une condition sine qua non, c’est-à-dire que le génocide aurait très probablement été commis de toute façon par les organes de la Republika Srpska, la Cour ne s’est pas estimée en mesure d’établir un lien de causalité entre le comportement de la Serbie et les pertes résultant des événements dramatiques de cette période⁵². Un tel jugement procède de l’application du principe de la causalité exclusive ou ce que la professeure B. Stern qualifie d’« intervention parallèle ». Une telle intervention renvoie aux cas où le dommage aurait de toute façon été causé par une autre cause externe⁵³.

La consécration du principe de causalité complémentaire par l’avocat général Ćapeta découle de la distinction faite par cette dernière entre « causalité de fait » et « causalité de droit ». La première renvoie au critère du « facteur déterminant » dont l’objectif est de déterminer si le comportement illégal est une condition sine qua non du préjudice subi⁵⁴. Lorsque le comportement reproché consiste en une omission, la question est de savoir si le dommage ne se serait pas produit si l’organe en question avait satisfait à l’obligation qui lui incombe. Une réponse affirmative implique alors que le lien de causalité de fait est bien établi⁵⁵. La position de l’avocat général Ćapeta à cet égard s’inscrit dans le cadre du droit ou de la théorie de la responsabilité internationale. Dans son cours à l’Académie de droit international, le professeur R. Ago affirmait que « [t]andis que dans les faits d’action il s’agira simplement d’établir si une relation naturelle de cause à effet subsiste entre l’action du sujet et l’événement, dans les délits d’omission au contraire il sera nécessaire de juger d’abord si une intervention éventuelle de l’action attendue du sujet dans le cas concret aurait pu éviter l’événement »⁵⁶. En l’occurrence, « si Frontex avait procédé à une telle vérification, elle aurait peut-être constaté qu’il n’existait pas de décision de retour, les requérants n’auraient pas été inclus dans l’opération conjointe de retour et, par conséquent, n’auraient pas subi le préjudice invoqué »⁵⁷. Or, pour l’avocat général Ćapeta, la causalité de fait, et partant le critère du « facteur déterminant », est souvent supplantée par la causalité de droit. Cette dernière renvoie à des exigences supplémentaires qui impliquent principalement d’établir un « lien suffisamment direct de cause à effet entre le comportement et le dommage »⁵⁸. La question est de savoir si les propres choix des requérants ont contribué à la survenance du dommage de façon à rompre l’exigence du « lien suffisamment direct ». À cet égard, l’avocat général Ćapeta a estimé que la jurisprudence de la CJUE consacrant une rupture du lien de causalité en raison des choix des requérants est sans aucune pertinence dans la mesure où elle concerne des affaires relatives au marché⁵⁹. Or, le préjudice allégué dans l’affaire WS « n’a rien à voir avec le risque commercial habituel dont les acteurs du marché doivent tenir compte »⁶⁰. La décision des requérants de fuir la Turquie vers l’Irak ne peut être considérée, selon les conclusions, comme une « décision tout à fait autonome de leur part »⁶¹, les requérants étant un groupe vulnérable (Kurdes syriens refoulés en Turquie).

4. La causalité en tant que « règle secondaire » : la résolution de l’« incongruence de la responsabilité » (Liability incongruence)

Bien que l’avocate générale Ćapeta n’utilise jamais les qualifications académiques de « règle primaire » ou de « règle secondaire »⁶², son raisonnement juridique constitue une application claire et convaincante de cette distinction bien établie en droit international public. Son analyse sépare méticuleusement la question de l’obligation de fond – la règle primaire que Frontex aurait été tenue de respecter (vérifier l’existence d’une décision de retour) – des conséquences juridiques de cette violation. Son examen détaillé du lien de causalité et de la responsabilité partagée constitue une analyse approfondie des règles secondaires qui déterminent si, et dans quelle mesure, un acteur international doit répondre de son manquement à ses obligations primaires. Sa critique principale de l’arrêt du Tribunal est que ce dernier a confondu ces étapes analytiques distinctes, ce qui a mené à une conclusion juridiquement erronée.

Le concept d’ « incongruence de la responsabilité » (liability incongruence) de Joyce De Coninck⁶³ est ici particulièrement éclairant. Elle soutient qu'un « déficit de responsabilité en matière de droits de l’homme » (human rights responsibility gap) apparaît lorsque les règles secondaires permettant d’établir la responsabilité sont en décalage avec les règles primaires et la réalité opérationnelle d'agissements partagés. Le critère traditionnel du « lien de causalité direct et exclusif » est un parfait exemple d’une telle incongruence : il s’agit d’une règle secondaire conçue pour les cas où la mise en œuvre de règles primaires est assurée uniquement par les acteurs étatiques. Or, lorsqu’un tel critère est appliqué de manière rigoureuse à l’engagement de la responsabilité en raison de dommages survenus en raison d’une action concertée entre plusieurs acteurs appartenant à des ordres juridiques différents, comme dans le cas de la mise en œuvre de la GEIF par le corps européen de garde-frontières et de garde-côtes, un risque d’impunité ne peut être exclu, notamment si différentes juridictions appliquent des tests d’attribution distincts.

Si les conclusions demeurent innovantes en matière du droit de la responsabilité extracontractuelle de l’Union, l’avocat général Ćapeta demeure toutefois contrainte dans ses conclusions de rester dans le cadre établi par l’article 340 TFUE. Les contraintes découlant du droit de l’Union résident principalement dans l’absence de critères clairs et précis en matière d’attribution. Comme l’a démontré à juste titre De Coninck, il existe encore de profondes ambiguïtés entourant les critères d’attribution des comportements à l’UE (par exemple, l’application incohérente des critères de « contrôle normatif » ou de « contrôle effectif »)⁶⁴. Elle démontre également que l’application de différents critères d’attribution par différentes juridictions pour le même comportement peut très bien aboutir à ce que le comportement ne soit attribué à aucun acteur, conduisant à menacer l’accès à un recours juridictionnel effectif⁶⁵. Bien que les conclusions de l’avocat général Ćapeta se concentrent sur la causalité découlant de l’omission de Frontex, elles ne tranchent pas ces débats complexes concernant l’attribution lors d’opérations conjointes.

2 – L’administration de la preuve de la réalité du dommage : Affaire Hamoudi

A. L’arrêt du Tribunal : à l’origine de la confusion entre « charge de la preuve» et « standard de preuve »

Dans l’affaire Hamoudi, le litige découle d’une allégation selon laquelle Frontex aurait manqué à ses obligations en matière de droits fondamentaux en omettant de rapporter une opération de refoulement collectif (pushback) menée par les autorités grecques de l’île de Samos vers la Turquie. Le requérant demandait réparation pour le préjudice moral subi du fait des violations de ses droits fondamentaux, imputant à Frontex un rôle de co-auteur ou de complice. Toutefois, le Tribunal a rejeté le recours au motif qu’il est « manifestement dépourvu de tout fondement en droit », le requérant n’ayant pas « démontré la réalité du dommage ». Le Tribunal a jugé qu’« il appartient à la partie requérante d’apporter des preuves concluantes tant de l’existence que de l’étendue du préjudice qu’elle invoque »⁶⁶. Citant la jurisprudence Sabra en matière de PESC, le Tribunal a affirmé que « [la] fiabilité et [la] crédibilité [des témoignages] doivent être, en tout état de cause, attestées par leur clarté, leur précision et leur cohérence globale et ils ont d’autant plus de poids qu’ils sont corroborés, sur leurs points essentiels, par les autres éléments objectifs du dossier »⁶⁷. Or, le témoignage du requérant, recueilli plus d’un an et demi après les faits, a été considéré comme ayant « une faible valeur probante »⁶⁸ et manquant de précision⁶⁹. Concernant les photographies produites en guise de preuve, le Tribunal a estimé que les captures d’écran ne permettaient pas d’identifier « de manière claire et concluante sa présence et son implication dans le prétendu incident »⁷⁰. Le Tribunal a, en outre, estimé que « les arguments avancés par le requérant quant à l’utilité d’un témoignage oral de sa part ne permettent pas au Tribunal de conclure que son éventuelle audition lui permettrait de s’acquitter de la charge de la preuve des faits à l’origine du préjudice allégué lui incombant ». En écartant l’audition orale au motif qu’elle ne permettrait pas au requérant de « s’acquitter de la charge de la preuve », le Tribunal semble orienter son analyse sur le terrain de la charge de la preuve. On pourrait donc être porté à croire que l’ordonnance tranche bien la question de la charge de la preuve. Pourtant, un examen approfondi de la motivation suggérerait plutôt que le juge de l’Union aurait en réalité procédé à une confusion entre la charge de la preuve (« burden of proof »), le standard de preuve (« standard of proof ») et leurs composantes. C’est précisément en raison de cette confusion que la Cour avait demandé à l’avocat général de limiter ses conclusions « à une analyse de la répartition de la charge de la preuve quant à l’existence d’un préjudice dans les affaires d’expulsions collectives »⁷¹. Dans le cadre du pourvoi contre l’ordonnance du Tribunal dans l’affaire Hamoudi, le requérant a invoqué un moyen unique en affirmant que, dans cette ordonnance, le Tribunal a violé l’article 52, §3, de la Charte ainsi que les principes généraux en matière de charge de la preuve⁷². Le requérant a fait principalement valoir que l’application restrictive de la charge de la preuve par le Tribunal viole « le niveau minimal de protection établi par la CEDH »⁷³. Pour apprécier si le Tribunal avait méconnu la jurisprudence de la Cour EDH ou si les conclusions de l’avocat général respectent le seuil de protection conventionnel, il faudrait d’abord lever toute ambiguïté terminologique.

B. La distinction entre « charge de la preuve » et « standard de preuve »

Dans l’affaire Hamoudi, le requérant soutenait que le Tribunal n’a même pas examiné la possibilité de transférer la charge de la preuve à Frontex. Pour M. Hamoudi, le Tribunal a procédé à une application littérale du principe affirmati incumbit probatio selon lequel « la charge ou le fardeau de la preuve dans les affaires civiles incombe à la partie requérante et non à la partie défenderesse »⁷⁴. Ce principe constitue, selon l’avocat général Norkus, « [une] règle (…) universellement admise par les États membres en tant que principe général en matière de l’administration de la preuve »⁷⁵.

Pour examiner la limite de l’interprétation opérée par le Tribunal, il importe de distinguer, au sein du concept de la charge de la preuve, entre « la charge de production » (Burden of production) et « la charge de persuasion » (Burden of persuasion). La première renvoie à la question de savoir à qui incombe la charge de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention ou pour rejeter la prétention de son adversaire. Elle est dynamique en ce sens que la production de preuves et d’arguments est un processus durant lequel la charge passe d’une partie à l’autre, puis revient à la première⁷⁶. Quant à la charge de persuasion, elle dicte l’issue d’une affaire en situation de non liquet, le juge étant dans l’impossibilité d’établir une conviction claire. En d’autres termes, la charge de la preuve permet de fournir la réponse définitive à une question fondamentale : Qui perd si, après que toutes les preuves ont été présentées et évaluées, le juge reste dans une situation de non liquet ? En matière civile, la charge de persuasion est, en principe, régie par le principe affirmati incumbit probatio. À l’inverse de la charge de production, la charge de persuasion est fixe. Ce principe est considéré comme ayant un caractère absolu. Ce dernier est illustré par la jurisprudence du tribunal CIRDI dans l’affaire Rompetrol Group⁷⁷ :

« Le défendeur n’a pas, en ce sens, de “charge de la preuve” qui lui incombe, mais s’il ne parvient pas, lorsque cela est nécessaire, à jeter un doute suffisant sur les prémisses factuelles du demandeur, il court le risque de perdre l'arbitrage ; mais il ne s’agit que d’un « risque », car la prémisse factuelle en question peut, en fin de compte, ne pas s’avérer déterminante dans l’analyse juridique. À l’inverse, si le défendeur choisit de présenter de nouvelles allégations afin de contester ou de discréditer les arguments du demandeur, il assume alors la charge de prouver ce qu’il allègue »⁷⁸.

Pour qu’il puisse prouver ce qu’il allègue, le demandeur doit satisfaire un standard de preuve fixé par la loi ou par la jurisprudence. La notion de standard de preuve renvoie au degré de preuves requis pour que la partie supportant la charge de persuasion puisse faire prévaloir ses allégations⁷⁹. Ainsi, le lien entre ces trois concepts peut être résumé comme suit : la charge de production de la preuve est l’obligation procédurale variable, pouvant être transférée d’une partie à l’autre, et qui consiste à présenter des éléments de preuve qui satisfont à un standard de preuve fixe, permettant ainsi à une partie de satisfaire à sa charge persuasion.

Pour reprendre l’affaire Hamoudi, le Tribunal n’a donc pas examiné la charge de production de la preuve et la possibilité de transférer cette charge à la partie défenderesse, à savoir Frontex. Pour le Tribunal, l’irrecevabilité du recours est fondée sur le fait que « les preuves produites par le requérant étaient manifestement insuffisantes pour démontrer, de manière concluante, qu’il était présent lors du prétendu incident »⁸⁰. Ainsi, le juge de première instance a estimé que les éléments de preuve et l’argumentation du requérant n’ont pas atteint le standard de preuve fixé par la jurisprudence de la CJUE, à savoir la démonstration des allégations « de façon concluante ». Le non-respect de ce standard de preuve implique donc que le requérant n’a pas satisfait à sa charge de persuasion. Or, le tribunal n’a pas examiné si le requérant a apporté un commencement de preuve pour pouvoir transférer la charge de production de la preuve à Frontex. Or, au stade de l’examen au fond, la Cour EDH juge, de manière constante, impossible l’application rigoureuse du principe affirmati incumbit probatio, notamment lorsque le gouvernement défendeur est le seul à détenir des informations susceptibles de corroborer ou de réfuter les allégations du requérant.

C. les conclusions de l’avocat général Norkus : la dialectique des présomptions et du renversement de la charge de la preuve

Dans ses conclusions, l’avocat général Norkus, tout en affirmant la nécessité de ne pas appliquer rigoureusement le principe affirmati incumbit probatio (1), il a ensuite consacré, en pratique, deux conditions principales à démontrer : un commencement de preuve (2) et une asymétrie claire et structurelle entre Frontex et le requérant en matière d’accès à l’information (3).

1. L’adaptation justifiée du principe

Dans ses conclusions, l’avocat général Norkus a relevé que le principe général de la charge de la preuve (affirmati incumbit probatio) doit être adapté lorsque son application stricte, en raison d’une asymétrie structurelle d’information, aurait pour effet de priver de sa substance un droit fondamental (comme le droit à un recours effectif). À cet égard, il s’est largement appuyé sur le récent arrêt A.R.E.⁸¹ de la Cour EDH. Cette dernière a tenu à rappeler qu’une application rigoureuse du principe affirmanti incumbit probatio ne se prête pas aux cas où « les événements en cause sont connus exclusivement des autorités »⁸². En effet, la Cour de Strasbourg, à travers une jurisprudence constante, considère que la répartition de la charge de la preuve est intrinsèquement liée « à la spécificité des faits, à la nature de l’allégation formulée et au droit conventionnel en jeu »⁸³.

Au niveau terminologique, il apparaît que l’avocat général Norkus évoquait une adaptation de la répartition de la charge de production de la preuve plutôt que celle de persuasion. Comme précédemment soulevé, le principe affirmati incumbit probatio régissant cette dernière est un principe absolu et statique. La charge de persuasion détermine qui supporte le risque ultime de non-persuasion si, à l’issue de la procédure, les preuves présentées ne satisfont pas au standard de preuve⁸⁴. Quant à la charge de production de la preuve, dite aussi « charge formelle » ou « subjective » de la preuve⁸⁵, elle peut être qualifiée d’obligation dont la violation entraîne une conséquence négative pour la partie concernée elle-même, mais son exécution ne peut être imposée par la contrainte et son inexécution ne fonde aucune prétention en dommages-intérêts. La qualification en tant qu’« obligation » réside dans le fait qu’elle est au moins également dans l’intérêt de son destinataire, car celui-ci peut déduire de son respect une position juridique qui lui est favorable⁸⁶.

2. La condition relative au commencement

L’avocat général Norkus pose comme préalable à tout aménagement probatoire l’obligation pour le requérant de fournir un « commencement de preuve »⁸⁷. Cette exigence correspond à l’acquittement du fardeau de production (burden of production) et non du fardeau de persuasion, lequel reste toujours à la charge de celui qui veut démontrer sa prétention. Un commencement de preuve correspond au seuil de plausibilité initial qu’une partie doit atteindre pour que la charge de production de preuve soit transférée à l’autre partie. Pour établir un commencement de preuve, l’avocat général Norkus considère comme insuffisant de démontrer « qu’une expulsion collective déterminée a eu lieu »⁸⁸. Il faut encore que « le récit de la partie requérante qui la dépeint comme ayant été présente lors de l’événement ne soit pas contradictoire ou incohérent et/ou que sa crédibilité suscite de sérieux doutes »⁸⁹. Dans le même ordre d’idées, dans les affaires G.R.J.⁹⁰ et A.R.E.⁹¹ de la Cour EDH, cette dernière a jugé que le seul fait d’établir l’existence d’une pratique systématique de refoulements depuis la Grèce vers la Türkiye ne suffit pas à lui-même pour justifier un renversement de la charge de la preuve. Encore faut-il que le récit du requérant y soit rattachable. Il s’agit, en effet, d’établir un lien individuel entre le refoulement allégué et la pratique systématique en s’appuyant sur un récit « détaillé, spécifique et cohérent, à savoir exempt de contradictions, par des preuves concrètes, circonstanciées et concordantes ».

Bien que la formulation de cette condition soit orthodoxe en soi, son application par l’avocat général Norkus paraît négliger l’examen global des éléments contextuels et corroborants pertinents. En effet, son raisonnement laisse de côté, d’une part, la jurisprudence de la Cour EDH qui reconnaît l’existence d’une pratique systématique de refoulement dans la zone géographique et à la période de survenance des faits allégués⁹². En outre, comme l’a bien relevé l’avocate Antje Kunst⁹³, l’avocat général Norkus a omis également de relever que le Tribunal a ignoré d’examiner les propos contradictoires tenus par les responsables de Frontex, notamment après la publication du rapport de l’OLAF (Office européen de lutte antifraude), du 21 février 2022⁹⁴. Contrairement à ce que Frontex affirme, ce rapport démontre que cette dernière était en possession d’informations portant, d’une part, sur le respect de ses obligations en matière des droits fondamentaux et, d’autre part, sur les incidents du 28 et 29 avril 2020 en cause dans l’affaire Hamoudi⁹⁵. Le fait de ne pas avoir pris en compte ces éléments a eu pour effet de passer sous silence que le requérant avait effectivement pu fournir un commencement de preuve. D’ailleurs, l’avocat général a posé comme deuxième condition du transfert du fardeau de production de la preuve la démonstration d’une asymétrie manifeste et structurelle dans l’accès à l’information.

3. L’« asymétrie claire et structurelle » : de la ratio legis à la conditio juris

Au point 59 de ses conclusions, l’avocat général Norkus énonce la deuxième condition exigeant l’établissement d’une « asymétrie claire ou structurelle entre [les] parties en ce qui concerne leur accès aux éléments probants ». Une telle formulation ne figure nulle part dans la jurisprudence de la Cour EDH. En effet, cette dernière considère, à juste titre, l’asymétrie en matière d’accès aux éléments de preuve, notamment lorsque « les faits sont connus exclusivement des autorités », comme la ratio legis de l’adaptation du principe affirmati incumbit probatio. Or, en érigeant l’asymétrie en une condition aux fins de transfert du fardeau de production de la preuve, l’avocat général Norkus semble transformer la raison d’être de l’adaptation du principe précité en une conditio juris à démontrer. Ainsi, l’asymétrie qui constitue une présomption lorsque le défendeur est un État devient une agrégation de trois sous-conditions. Le requérant doit démontrer : i) qu’il s’est heurté à « des difficultés considérables pour produire des éléments de preuve »⁹⁶, ii) que Frontex se trouve « dans une situation meilleure ou “privilégiée” à cet égard »⁹⁷ et, iii) qu’il existe un lien de cause à effet entre la deuxième et la première sous-condition⁹⁸. L’exigence de démontrer un tel lien de causalité risque de transformer encore la deuxième condition en une probatio diabolica à la charge du requérant. Le requérant, dans cette perspective, ne devrait pas uniquement établir que Frontex détient des informations qui lui font défaut ; il faudrait également qu’il prouve que ce sont les agissements de Frontex qui sont la cause directe de son incapacité à produire des éléments probatoires. Une telle exigence pourrait apparaître logiquement paradoxale et matériellement insatisfaisable. Elle impliquerait du requérant, qui est par définition démuni d’informations, qu’il possède une connaissance approfondie des opérations de Frontex afin de démontrer comment une décision opérationnelle spécifique (par exemple, l’orientation d’une caméra, le choix d’une trajectoire de vol, une décision de ne pas enregistrer un événement) aurait activement créé « des difficultés considérables pour produire des éléments de preuve ».

Le raisonnement développé par l’avocat général Norkus pourrait, dès lors, être perçu comme inversant la logique causale établie par la jurisprudence de la Cour EDH. Pour cette dernière, la difficulté probatoire du requérant n’est pas causée par une « action » de l’État, mais par la nature même de la violation alléguée (une détention secrète, un renvoi sans enregistrement de la demande d’asile) combinée à l’omission par l’État de ses obligations positives.

Une analyse causalement et juridiquement cohérente devrait, semble-t-il, reposer sur la séquence logique suivante. Premièrement, la nature de l’événement allégué – à savoir un refoulement clandestin en mer – constituerait la cause d’un manque d’accès aux éléments probatoire pour la victime. Deuxièmement, Frontex est présumée être dans une situation « privilégiée » en raison de son mandat opérationnel, tel qu’il résulte du règlement Frontex, notamment de ses obligations positives. Pour rappel, durant la période où les événements litigieux ont eu lieu, l’agence Frontex agissait en mer Égée dans le cadre de l’opération conjointe « Poséidon » et qu’à partir du 02 mars 2020, une intervention rapide aux frontières en mer Égée a été lancée suite à la demande de la Grèce⁹⁹. Cette intervention est déclenchée sur le fondement de l’article 37 (ex-article 15) du règlement Frontex. Le même règlement impose une « obligation de diligence » à Frontex en matière des droits fondamentaux¹⁰⁰. L’article 80 de ce règlement évoque, de façon générale, une obligation de « veiller », de « tenir compte » et d’« accorder une attention particulière », au respect des droits fondamentaux. Toutefois, l’avocat général Norkus n’a pas examiné l’effet des obligations en question sur la répartition de la charge de la production de la preuve, notamment sur la deuxième condition. En effet, c’est justement en raison de ses obligations positives en matière de surveillance et de documentation, notamment à travers les rapports d’incidents et les pouvoirs de l’ODF, qu’il peut être présumé que Frontex est en situation privilégiée en matière d’accès aux informations. Dans un arrêt de la Grande chambre, la Cour a jugé que les droits que des dispositions du droit de l’Union confèrent aux particuliers « naissent non seulement lorsqu’une attribution explicite en est faite par [ces dispositions], mais aussi en raison d’obligations positives ou négatives que lesdites dispositions imposent aux institutions de l’Union »¹⁰¹. Concernant les activités de Frontex, cette dernière doit non seulement agir dans « le plein respect des droits fondamentaux »¹⁰², mais également assurer « un suivi régulier de la gestion des frontières extérieures, notamment du respect des droits fondamentaux dans le cadre des activités de gestion des frontières et de retour de l’Agence »¹⁰³. Ainsi, à partir de ces éléments, serait-il pertinent de présumer le contraire, à savoir que Frontex est dans une situation « privilégiée » pour accéder au éléments probants afin de réfuter les allégations du requérant ?

Pour revenir au raisonnement de l’avocat général Norkus, le pivot de la « requalification » de l’asymétrie en matière d’accès aux éléments de preuve en une conditio juris est l’affirmation selon laquelle la présomption d’asymétrie qui joue contre un État « ne s’applique pas » à Frontex. Selon l’avocat général Norkus, la présomption « jouant à l’encontre des États contractants » consiste à faire peser la charge de la preuve sur la partie défenderesse qui se trouve dans une situation privilégiée pour réfuter les allégations, alors que la partie requérante se heurte à des difficultés d’administration de la preuve¹⁰⁴. Toutefois, il a estimé que cette présomption « ne s’applique pas » à l’égard de Frontex¹⁰⁵ en raison des « pouvoirs limités » que cette dernière possède. Cette conclusion peut être présentée comme suit :

• Prémisse 1 : Si le défendeur est un État (S), alors la présomption d’asymétrie s’applique (P). Formellement : S → P.
• Prémisse 2 : Frontex n’est pas un État (¬S). L’avocat général fonde cette prémisse sur l’affirmation des « pouvoirs limités » de Frontex.
• Conclusion : Par conséquent, la présomption d’asymétrie ne s’applique pas à Frontex (¬P).

En effet, un tel raisonnement relève de la logique formelle. La deuxième prémisse du raisonnement constitue une négation de l’antécédent. Ce n'est pas parce que la condition S (être un État) est suffisante pour entraîner la conséquence P (l’application de la présomption) que l’absence de S entraîne nécessairement l'absence de P. Il pourrait exister d’autres conditions (par exemple, une condition fonctionnelle liée au contrôle de l’information, indépendamment du statut d’État) qui justifieraient également l’application de la présomption. En effet, l’article 80, §1, du règlement Frontex énonce explicitement que « [l]e corps européen de garde-frontières et de garde-côtes garantit la protection des droits fondamentaux dans l’accomplissement de ses tâches au titre du présent règlement ». En se référant à l’expression « dans l’accomplissement de ses tâches », on peut en déduire que Frontex, comme toute autre agence de l’UE d’ailleurs, exerce des tâches fixées par le règlement portant sa création. De ce fait, il semble incertain de déterminer quel est le champ ratione materiae des « pouvoirs plus limités » selon l’Avocat général, sauf à les définir de façon organique en ce que Frontex ne serait pas un État. Certes, les pouvoirs de Frontex sont « limités ». Toutefois, la situation « privilégiée » porte sur l’accès aux informations liées aux incidents où Frontex a exercé certains de ses pouvoirs dans le cadre d’une intervention rapide. Un examen même sommaire du Chapitre II du règlement Frontex démontrera qu’il serait difficile d’affirmer un caractère « limité » des pouvoirs de Frontex dans le cadre d’une intervention rapide aux frontières.

3 – Conclusion :

Dans le cadre de l’adhésion de l’UE à la CEDH, l’analyse de l’avocat général Norkus de la répartition de la charge de la preuve risque d’aller à l’encontre des standards arrêtés par la jurisprudence de la Cour EDH. En outre, le régime de transfert de la charge de production de la preuve, tel qu’exposé par l’avocat général Norkus, risque de compromettre et de vider de sa substance la consécration, par l’avocat général Capeta, du principe de responsabilité conjointe et solidaire aux fins d’appréciation du lien de causalité entre le dommage subi et la violation prétendument commise par Frontex. Si les victimes ne peuvent pas franchir les obstacles du « commencement de preuve » et de l’« asymétrie claire et structurelle », la question de la causalité ne sera jamais posée et partant, la responsabilité conjointe ne peut être engagée. Il en résulte une aporie : le droit reconnaît potentiellement une responsabilité conjointe et solidaire, mais la procédure en empêche l’établissement dans les cas de violations les plus clandestines, consacrant ainsi un risque d’impunité et affaiblissant l’exigence d’une protection juridictionnelle effective. En effet, si la Grande chambre adoptait le raisonnement de l’avocat général Norkus avec la nuance qu’il introduit pour les agences de l’UE, à savoir l’inapplication à Frontex de la présomption de l’accès privilégié à l’information, et si cette nuance créait effectivement une probatio diabolica (preuve impossible) pour les requérants, cela augmenterait considérablement le risque que l’Union soit condamnée par la Cour EDH après l’adhésion. Cette condamnation interviendrait principalement au titre de la violation du droit à un recours effectif (Article 13 CEDH) et du droit à un procès équitable (Article 6 CEDH). Exiger d’une partie (le requérant) qu’elle prouve des faits qui sont exclusivement dans la sphère de connaissance de son adversaire (Frontex) constitue une rupture de l’égalité des armes. La Cour EDH adopte une approche pragmatique : elle regarde qui contrôle effectivement l’information, plutôt que le statut formel de l’entité. Bien que Frontex ne soit pas un État, elle dispose de moyens de surveillance importants et contrôle l’information relative à ses opérations. Si la Cour EDH estime que l’asymétrie existe de facto, le refus de la CJUE d’en tirer les conséquences procédurales (en renversant la charge de la preuve) serait probablement jugé contraire à l’Article 6 CEDH, en raison de la rupture de l’égalité des armes.

Quant aux conclusions de l’avocat général Ćapeta, elles reflètent parfaitement le mécanisme du codéfendeur instauré par l’article 3 du projet d’accord d’adhésion à la CEDH (PAA). L’article 1, §4, de ce dernier prévoit que les actes, mesures et omissions survenant à l’occasion de la mise en œuvre du droit de l’Union par un État membre, sont attribués à cet État, mais « cela n’empêche pas que l’Union européenne puisse être responsable, en tant que codéfendeur, d’une violation résultant d’un tel acte, d’une telle mesure ou d’une telle omission ». De surcroît, le régime de la responsabilité conjointe ou partagée consacrée par l’avocat général reflète également l’article 3, §8, du nouveau PAA. En vertu de ce dernier, si la violation en relation avec laquelle une Haute Partie contractante est codéfenderesse dans une procédure est constatée, la Cour EDH tiendra le défendeur et le codéfendeur conjointement responsables de cette violation.